שנים שהן שותפים בחצר ובאים לידי - טור חושן משפט סימן קנ״ז

הלכתא היזק ראייה שמיה היזק. כך פסקו הפוסקים כלישנא בתרא רפ"ק דבתרא:

ומ"ש ואם אין בו דין חלוקה ואין כ"א מכיר חלקו פי' דאי מכיר חלקו יכול לכוף חבירו לחלק אע"פ שאין בו דין חלוקה ויתבאר בסמוך וע' ריש סי' קע"א וכ"כ הרמב"ם רפ"א מהל' שכנים: ומ"ש או לאחר שחלקו החזיק אחד מהן בחלקו וכו'. שם איכא אוקימתא דרב אשי כגון שהלך זה והחזיק בתוך שלו וזה הלך בתוך שלו והחזיק וכתבו התוס' והרא"ש דאתא לאשמועי' דאע"ג דבעלמא צ"ל לך חזק וקני ה"מ בדבר שאין לו חלק אלא בקנין זה אבל הכא דהקרקע של שניהם מועלת חזקה מדעתו שלא בפניו אפילו לא א"ל לך חזק וקני וכתב עוד הרא"ש דאין שניהם צריכים להחזיק וכדאמר במטלטלין כיון שזכה זה נתחייב זה בחליפיו אלא או זה או זה קאמר אבל בהגהות מיי' פ"ב משכנים כתבו דדוחק לפרש או זה או זה קאמר אלא דהיכא דהחזיק חזקה גמורה דנעל וגדר בהחזיק אחד מהן סגי אבל הלך לארכה ולרחבה וגמר בדעתו שיהא זה חלקו צריכין כ"א להחזיק חלקו בהילוך:

(ד) ומ"ש וכופין זה א"ז לעשות כותל ביניהם. חזר וכתב זה לאורויי דבאין בה דין חלוקה ונתרצה לחלוק וכו' נמי בונין את הכותל בע"כ וה"א בגמ' ללישנא בתרא: ומ"ש י"א הא דכופין וכו'. פי' לי"א אם נהגו שלא לעשותו אין כופין אפי' יש בו דין חלוקה ולהרא"ש כופין אפילו אין בו דין חלוקה:

(ו) וכתב הרמ"ה מאן דמתחייב למגדר וכו' ול"נ לא"א הרא"ש ז"ל וכו'. ותמהו דהלא הרא"ש גופיה כתב לחלק בין ההיא דפורץ גדר בפני בהמת חבירו דפטור ובין הך דנפרצה ואומר לו גדור ונתייאש ממנה ולא גדרה דחייב דבההיא דנפרצה כיון דמעורב ממונו בממון חבירו ואסרו במה שנתייאש לגדור ברי הזיקא וחשיב מעשה אבל פורץ גדר ממילא היא יוצאת א"נ בנתייאש ולא גדרה ההיזק נעשה מיד דבשעת יאוש נעשה כלאים אלא שאין אוסר עד שיוסיף מאתים אבל בפורץ גדר אינו אלא כשתאבד הבהמה כל זה כתב בפרק לא יחפור (ד' קצ"א ע"ג) והשתא הך דהרמ"ה הו"ל ממש כההיא דנפרצה וא"ל גדור ונתייאש מלגדרה דכיון דהתרה בו מעיקרא וא"ל גדור ונתייאש ולא גדר ברי היזקא דגנבים ונעשה מיד וחשיב מעשה גם הגאונים כתבו כך בתשוב' כמ"ש ב"י כאן וכ"כ בסימן קנ"ה במחודשין סעיף ד' דחשיב ליה גיריה ותמה על זה ב"י דלאו גיריה נינהו ולאו מילתא היא דהגאונים הכי קאמרי דכיון דמודה ר"י בגיריה ומאי ניהו היזק הבא מכחו אלמא דחמיר היזק הבא מכחו ה"נ היזק גדול כזה דגנבים הבאו מכחו חשיב כאילו עשה מעשה בגירי דיליה וכההיא דנפרצה וא"ל גדור ונתייאש מלגדרה ותו שהרי הרא"ש בתשו' שהביא רבי' בסי' קנ"ה סעיף כ"א כתב להדיא דאפי' היכא דלא הוי גירי דיליה מאחר שהיזק גדול הוא ובא מיד חשיב כמו גירי דיליה והכי נקטינן כתשובת הגאונים וכהרמ"ה:

וכתב הרי"ב אם הא' עני וכו' עד כדין הבית והעלייה וכו'. ע"ל בסימן קס"ד סעיף ו' מבואר לשם דאם אין בעל הבית רוצה לבנות בעל העלייה הוא שבונה בית וידור בו עד שיתן לו כל יציאותיו וה"נ אותו שידו משגת בונה הכותל על הקרקע של שניהם ואין העני ראוי להשתמש בכותל עד שיתן לו מחצה ההוצאה:

כתב א"א הרא"ש ז"ל ואם חלקו ולא תבעו וכו'. הב"י הבין ממ"ש הרא"ש דטעמא דחזקה כיון שלא מיחה הפסיד דר"ל כיון ששתק ולא מיחה הפסיד דבשתיקתו מחל לו ותמה עליו שהרי להרא"ש לא מהני חזקה דשתיקה אלא בג"ש ובטענה וכמ"ש רבינו בסי' קנ"ג סעיף כ"ו וסימן קנ"ד סעיף ט"ו וסי' קנ"ה סעיף נ"א ועוד התחלת דבריו הם ונתתו לי או מכרתו לי והיינו בא בטענה וא"כ היאך יבוא על זה דטעמא דחזקה היינו כיון ששתק ולא מיחה הפסיד וצ"ע עכ"נ ותימה הלא דעת הרא"ש מבוארת דטעמא דחזקה כשבא בטענה מכרתו או נתתו לי והחזקתי בו ג' שנים ושטר הו"ל ואבד היינו משום דכיון דלא מיחה תוך ג' שנים ודאי שטענת המחזיק אמת היא ולפיכך הפסיד כדין כל חזקת הקרקע בג' שנים וקאמר הרא"ש היינו דוקא כשהמחזיק מזיק ואינו ניזק וכו' אבל בלא בא בטענה כלל אלא כיון דשתק מחל אינה חזקה להרא"ש אא"כ בטוען דבפירות א"ל אני מוחל לך על היזק דהו"ל כטוען מכרתו או נתתו לי ודוקא בהחזיק ג"ש וכדפירש' בסימן קנ"ה סעיף נ"א נ"ב:

וכותל זה יבנוהו וכו'. פירוש היכא דאין בה דין חלוקה והאחד שאל מחבירו שיחלקו החצר מה"ד מצי למימר לא נתרציתי לחלוק אלא ע"מ שלא לעשות מחיצה קמ"ל שאין זה יכול לומר לא נתרציתי וכו' וכ"כ התוס' והרא"ש ריש בתרא לאוקימתא דר' יוחנן דלהכי תני תנא בשאין בה דין חלוקה לאורויי דאפ"ה לא מצ"ל לא נתרציתי וכו':

ומ"ש לפיכך וכו'. אדלעיל קאי שכתב בתחילת הסימן שיכולין לכוף זא"ז שיבנו הכותל בין שניהם לפיכך אם נפל הוי בחזקת שניהם וכדתנן ריש בתרא ואיתמר עלה בגמ' פשיטא ואמרו לא צריכא דנפל לרשותא דחד מינייהו א"נ דפנינהו חד לרשותא דידיה מה"ד ליהוי אידך המע"ה קמ"ל ופירשו התוספות דאפי' שהו הרבה בידו דאפי' שותפין קפדי בהכי אפ"ה הוי של שניהם ואינו נאמן במגו דלקוח הוא בידי א"נ כגון שאין עדים שמכירים האבנים ואיכא מגו דהחזרתים נמי אינו נאמן דמגו במקום עדים הוא דאנן סהדי שלא עשאה לבדו ומשמע מדבריהם דאם שהו הרבה והיה טוען לקוח היה נאמן וכ"כ להדיא בהגהות אשיר"י וכן נראה דעת הרא"ש שכתב בקיצור דאפי' פנינהו לרשותיה שלא בעדים לא נפקא מחזקה דאידך דשותפים לא קפדי אהדדי ואפי' נשתהה ברשותו ואין לו חזקה אלא ראיה בעדים עכ"ל נראה דלא זו אף זו קאמר תחלה כתב דלא הוי חזקה משום דשותפין לא קפדי אהדדי דמשמע לפי הרגילות ואח"כ כתב ואפילו נשתהה ברשותו פי' נשתהה הרבה טפי ממה שהוא הרגילות דאפי' שותפין קפדי בהכי אפ"ה לא נפקא מחזקה דאידך כיון דאין לו למחזיק ראיה בעדים כנ"ל דעת הרא"ש והיא דעת התוס' ומה שלא פירש הרא"ש בא בעל הגהות האשיר"י ופירש. והב"י נסתפק בדברי הרא"ש דקשיא ליה דמתחלת דברי הרא"ש משמע דס"ל כשיטה הראשונה ומסוף דברי הרא"ש משמע דס"ל כשיטה שנייה וצ"ע ולמ"ש דלא זו אף זו נקט ניחא וכך הוא דרכו בהרבה מקומות. ולא תטעה במה שנדפס בב"י טעות שכתב תחלה מ"ש בהגהות אשיר"י ואח"כ כתב ומסוף דבריו וכו' וצריך להגיה תחלה ומסוף דבריו וכו' ואח"כ ובהגהות אשיר"י כתב. וצל"ע בדברי רבינו שכתב תחלה דברי התוס' דאפילו שהו ברשותו זמן רב וכו' דמשמע אפילו ביותר מן הרגילות ואח"כ הביא דברי ה"ר יונה לפרש דוקא שהאבנים ניכרין וכו' שזה חולק הוא אמ"ש תחלה לפי מ"ש ב"י והיה לו לומר אבל ה"ר יונה כתב ונראה דרבינו לא ס"ל לפרש דברי הרא"ש כדעת התוס' כלל אלא כדעת האלפסי והרמב"ם וס"ל דשותפין לא קפדי אהדדי כלל ומשום הכי אפילו נשתהה בידו זמן רב אינו יכול לטעון לקוח הוא או מתנה יהיב ליה ולפיכך לא נפקא מחזקה דאידך כלל אלא מיהו כדכתב ה"ר יונה דוקא בדאיכא עדים דמכירין שהן מאבני זה הכותל אבל בדאין עדים דמכירין נאמן לטעון לקוח אי נמי אני לבדי בניתיו במגו דאינן מאבני זה הכותל ונראה דה"ה בשאין רואין האבנים תחת ידו נמי נאמן במגו דאי בעי אמר אינן בידי ודוק וכ"כ נ"י וה"ה ספ"ג דשכנים דהרי"ף והרמב"ם מיירי דוקא במכירין כמ"ש ה"ר יונה וע"ל בסימן קנ"ח בדברי ה"ר יונה סעיף ו' ובמ"ש לשם:

כתב הר"י הלוי וכו'. פירוש סימן חזית שנינו גבי בקעה כדלקמן בסימן תנ"ח סעיף ד' וסבירא ליה להר"י הלוי דבחצר אינו מועיל סימן חזית והרא"ש נחלק עליו וב"י העתיק לשונו:

ומ"ש וכתב עוד אע"פ שנשתנו המנהגים וכו'. נראה דה"ק דאע"פ שנשתנו המנהגים במה שנהגו לעשות סי' שהכותל הוא שלו ששינו סי' חזית ונהגו בסי' אחר וסד"א דאין הולכין אחריו כי היכי דאין הולכין אחר שינוי מנהגים דעובי הכותל בגויל ובגזית כמבואר בסמוך סעיף י"ח קמ"ל דלא אלא אם נהגו באיזה סימן לשמור את כותליהם מפני הרמאים שלא יטענו אנכי סייעתי בבנין הולכין אחר מנהגן ואין מוחין על ידן ונראה דה"ט דבעובי הכותל שבא הלה לכוף לחבירו להוציא ממונו ושיבנה כפי המנהג יכול חבירו לומר לא אבננו אלא ע"פ דין התלמוד אבל בסי' חזית לא בא לכוף את חבירו להוציא ממון הילכך כל שנהגו אנשי העיר באיזה סי' אין אנו חוששין לומר להם שיעשו דוקא בדין התלמוד:

וכתב הרמב"ן שלא נאמרו וכו' עד דבציר מהכי קאי עד ד' אמות. פירוש עד גובה ד' אמות שהוא שיעור גובה הכותל כמו ששנינו במשנתינו וכדלקמן בסימן זה סעיף כ"ב שפיר קאי הכותל בשל סיד אפילו בבציר מהני שיעורי:

ואם נהגו לעשות מהוצא וכו'. כ"כ הרא"ש ריש בתרא וכי קנו מידו מאי הוה למ"ד מחיצה גודא ניחא דכיון דקנו ושיעבדו נכסיהם לבנין הכותל לאו קנין דברים הוא אבל למ"ד מחיצה פלוגתא שלא נתרצו אלא לחלוקה אין כאן שיעבוד נכסים ולא מכר ולא מתנה ואין לו לקנין על מה שיתפוס עכ"ל ומסוף דבריו יראה דדוקא כשלא נתרצו אלא לחלוקה התם הוא דהוי קנין דברים אבל בקנו מיניה לבנות שיש לו לקנין על מה שיתפוס לא הוי דברים ומ"ש בתחלת דבריו דכיון דקנו ושיעבדו נכסיהם לבנין הכותל או שיעבדו נכסיהם קאמר ולומר דקנו לבנות הכותל הוי כמו אילו שיעבדו נכסיהם וכדברי רבינו ולא כמו שהשיג עליו ב"י ובדין לבנות אם הוי קנין דברים עיין במ"ש בס"ד בסימן קצ"ה וסימן רמ"ה וסימן שי"ב:

(כד) ואם לאחר זמן טען הא' וכו' משנה שם כותל חצר שנפל מחייבים אותו לבנותו עד ד' אמות בחזקת שנתן עד שיביא ראיה שלא נתן ובגמרא אר"ל הקובע זמן לחבירו ובא בזמנו וא"ל פרעתיך בתוך זמני אינו נאמן ולואי שיפרע בזמנו ואקשינן עלה מדתנן בחזקת שנתן וכו' ה"ד אילימא דא"ל פרעתיך בזמני פשיטא בחזקת שנתן אלא לאו דאמר ליה פרעתיך בתוך זמני שאני הכא דכל שפא ושפא זימניה הוא ופרש"י אילימא דא"ל פרעתיך בזמני כשהשלמת גובה ד' אמות אלא לאו דא"ל פרעתיך בתוך זמני קודם שהשלמת לד' אמות עכ"ל ואיכא לאקשויי דאף למאי דדחי וקאמר שאני הכא דכל שפא ושפא זימניה הוא סוף סוף כיון שפרע לו קודם שהשלים לד' אמות בע"כ דפרע לו תוך הזמן מאחר דעדיין לא השלים לד"א א"כ לא השלים השורה האחרונה ונראה דמשום קושיא זו כתב רבינו ולאו דוקא בכל שורה ושורה כלומר בגמר כל שורה ושורה אלא ה"ה קודם גמר השורה מיד שהתחיל בשורה זמנו הוא והשתא שפיר קאמר דאע"פ שאמר שפרע לו קודם שהשלים ד"א הו"ל כאילו אמר פרעתיך בזמני דמיד שהתחיל בשורה זמנו הוא כנלפע"ד דבר פשוט ומ"ש ב"י בזה הוא שלא בדקדוק עיין עליו ויש להקשות דלמאי שכתב רבינו תחלה ואם לאחר הזמן טען האחד וכו' ועליה קאי ואמר ואפילו שידוע וכו' א"כ ל"ל טעמא דכל שורה ושורה הלא קיי"ל בתבעו בזמנו בסוף היום וכ"ש בתבעו לאחר זמנו דנאמן לומר פרעתיך תוך זמני במגו דאי בעי אמר פרעתיך בזמני בסוף היום כדלעיל בסי' ע"ח ולא צריך לטעמא דכל שורה ושורה זמנו הוא וי"ל דבגמרא לשם איבעיא ולא איפשיטא היא ולא מפקינן ממונא אלא משתבע היסת ומיפטר כדכתב הרי"ף והרא"ש וא"כ הכא גבי כותל זה שידוע שבנאו לבדו הוא מוחזק וחבירו שרוצה להשתמש בכותל ואמר שסייעו הוא בא להוציא מחבירו ועליו הראיה הילכך איצטריך לן לטעמא דכל שורה ושורה זמנו הוא דבודאי פרעו כנ"ל דבר פשוט ודלא כמהרו"ך ע"ש:

י"א רצה האחד להגביהו יותר מד' אמות וכו'. איכא למידק דמדברי הרא"ש דחולק וס"ל דחבירו מעכב עליו לומר חצי מקום הכותל שלי מכלל דלי"א יכול האחד להגביה על כל אורך ורוחב הכותל וא"כ מהו זה שאמר וכל אחד יכול להשתמש בשלו הלא אינו שלו בלבד אלא גם של חבירו ועוד מהו זה שאמר אלא זה מגביה וטעין וכו' ותו לישנא דקאמר אלא אינו מיושב דמאי בא למעט ונראה בעיני דה"פ שהרשות ביד כל אחד להגביהו שהרי יד שניהם שוים בו פי' דבכל אורך ובכל רוחב הכותל יד שניהם שוה וכל אחד יכול להשתמש בשלו שכל הכותל אורך ורוחב הוא של כל אחד ואחד לענין זה שיכול להשתמש בכולו כדין חצר שאין בו דין חלוקה ואין כל אחד מכיר את חלקו ופעמים שזה צריך להגביהו או שזה צריך להגביהו ולפי שהיה אפשר לפרש שכל אחד יכול להגביה כרצונו אע"פ שאינו צריך להשתמש לטעון קורות לצורך בנין לפיכך אמר שזה אינו אלא שזה מגביהו וטעין וכו' כלומר שלא לצורך טעינת קורות ודאי אינו יכול להגביה ולמעט האויר של חבירו מלהשתמש בו אלא דוקא שזה מגביהו וטעין וכו' להשתמש בו פי' טוען קורות לצורך בנין חדר או אכסדרה דוקא התם הוא דיכול להגביה אבל שלא לצורך תשמיש טעינת קורות לא והרא"ש חולק וס"ל שחבירו מעכב עליו לומר חצי רוחב הכותל לצד חצרי שלי היא ואיני רוצה שתמעט האויר שלי וס"ל להרא"ש דחצי רוחב הכותל שהוא לצד חצרו הוא שלו ואין לחבירו רשות להשתמש שם כלל דזהו בכלל מכיר חלקו: ומ"ש וכ"כ ה"ר יונה וכו'. ע' בהגהת מיימוני פ"ה דשכנים מביא דברי ה"ר יונה באורך ושיש מהגאונים אמרו דיכול להגביה ומשלם לחבירו מה שכותלו נפחת ובש"ע סימן קנ"ז סעיף ט' וסוף סימן קס"ד מביא כל הדיעות ולא הכריע:

ומ"ש ע"ש ה"ר יונה אם יטעון אין דעתי להוסיף אלא שורה אחת או שתים נאמן. נראה שלמד כך מהא דאיתא בסוף כתובות היכא דעשאה סימן לאחר אבד זכותו דקאמר רבי יוחנן אם טען ואמר תלם אחד עשיתי לך ומייתי ליה לעיל בסימן קמ"ו ואע"ג דמלישנא דגמרא דקאמר ומודה ר"נ באפריזא ובאקבעתא דכשורי משמע דמודה לרב הונא דמיחייב בכולהו פירש ב"י במסקנתו והוא עיקר דהיינו בדלא טעין כך אלא קאמר אין דעתי להוסיף כלום התם הוא דמיחייב בכולם דאנן סהדי דמשקר ומגלגלין עליו את הכל אבל אי טעין אין דעתי אלא לשורה אחת נאמן ואעפ"כ השיג רבינו ע"ז דמדלא קאמרינן הכי בגמרא בהדיא גבי כותל בריש בתרא אלמא דהכא לעולם מיחייב לסייע בכל ולא דמי לעשאה סימן לאחר דהתם כיון דמביא ראיה שהקרקע היתה כולה שלו מצי למימר לא הודיתי לך אלא בתלם אחד משא"כ הכא:

ואפי' אם יש לצד זה שלא רצה מתחלה לסייע מקום חפור וכו'. ריש בתרא מימרא דרב הונא בי כוי לא הוי חזקה ואע"ג דעביד ליה הימלטי ומביאו הרי"ף והרא"ש וב"י תמה שלא כתב רבינו ואע"ג דעבד ליה הימלטי וי"ל דרבינו נסמך על מ"ש סתם דמשמע בכל גווני וכן צריך לפרש להרמב"ם דלא הביא כלל הך דרב הונא בפ"ג משכנים אלא כתב סתם דאינו נאמן לומר נתתי: ומ"ש והרמ"ה כתב וכו' וא"ל פרעתיך בזמני דקיי"ל [דשקיל] בלא שבועה ט"ס הוא וצ"ל וא"ל פרעתיך בתוך זמני וכך הוא בחידושי הרמב"ן שכתב כדברי הרמ"ה וע"ל בסימן ע"ח:

וכן הוא בתשובת הרא"ש כלל ה' סימן ג' וע"ש שהאריך שם בזה. עוד האריך שם סי' ד' בב' שישבו בבית הכגסת על ספסל ואחד יושב בראש הספסל ורוצה להוסיף עוד מקום א' אצל מקומו בראש הספסל והיושב אצלו רוצה לעכב עליו באמרו שבתחילה היה מקומו השני אצל הראש ועכשיו יהיה השלישי אל הראש ופסק דהדין עמו ויכול לעכב וע"ל סי' קס"ב עוד מדינים אלו:

ע"ל סי' קנ"ה מי שבאו לו גנבים דרך חצר חבירו אי כופין את חבירו לגדור חצירו או למכרו:

וכ"כ הרא"ש ועיין בריב"ש סי' רמ"ח:

ונ"י כתב דיש השותפין הא דלא אזלינן בתר מנהגא אם נהגו בפחות מיכן היינו שהשותפין נהגו ביניהם כך ולא התנו במעמד אנשי העיר עכ"ל:

ועיין באשר"י ריש ב"ב:

ועיין למטה שכל הפוסקים חולקים על הרא"ה:

ונ"י כתב פרק הבית והעלייה דף קל"ג ע"א דיכול לבנות על חלקו מה שירצה. כתב הריב"ש בתשובה סי' רפ"ט דאין טענת אורה בחצר הפתוח למעלה ואם אחד רוצה להגביה כותלו הרשות בידו ועמ"ש:

כתב המרדכי פרק השותפין בשם ר"י הלוי אם בנה ראובן בית בצד ביתו של שמעון או בנה הכתלים ונהנה שמעון מבנין ראובן חייב לתת לו חלקו כן אם הגביה אצלו ונהנה בהגבהתו אפילו לא נתן עליו קורתו ותקרתו וכן הדין באורך ורוחב ואם לא הוצרך אלא למקצתו למאי דנהנה משלם וע"ש וכ"ה בהגהת מיימוני פ"ג מה"ש:

הלכתא היזק ראייה כו' מה שהיזק ראייה שמיה היזק כבר מבואר בסימנים הקודמים ולא כתבו רבי' אלא משום דנמשך אחר ל' הגמרא דאיכא תרי לישני דהני דינים תליא בהו וכמ"ש בדרישה וע"ש. א"נ להכי הדר וכתב משום דהו"א דוקא מחלון ופתח שייך היזק ראייה משום דאין ראייתו משם תמיד אבל זה שנחסר בינו לבין חבירו כל המחיצה הו"א ודאי אין החצר עומד לעשות בו תשמיש צנוע ולא שייך בו היזק ראייה (דומה למש"ר בשם הרא"ש בסי' קנ"ד סל"ד) קמ"ל:

לפיכך ב' שהם שותפין בחצר פי' ובתי שניהם פתוחים לתוכה דכל חצירות ששנו חכמים לפני הבתים הם ורוב תשמישן בחצר רש"י: אם יש בו דין חלוקה פי' כדלקמן סי' קע"ב: יכול כל א' מהם לכוף את חבירו לחלוק ואפי' לעשות ביניהם מחיצה כו' בסי' קע"ב יתבאר דלחלוק כופין אותו אפי' למ"ד היזק ראייה לאו שמיה היזק כיון שיש בו דין חלוקה אלא דלמ"ד שמיה היזק כיון שכופה אותו לחלוק כופה אותו נמי לעשות מחיצה ולפ"ז צ"ל דברי רבי' הנ"ל כאילו אומר לפיכך אם יש ביניהם דין חלוקה דאז כופין אותו לחלוק יכול לכופו ג"כ על המחיצה וק"ל: ואין כל א' מכיר את חלקו פי' שכל אחד משתמש בכל החצר: דקנין דברים בעלמא הוא ל' רש"י קנין דברים הוא ואין חליפין קונין אלא בדבר הנקנה או מכר או מתנה או ש"ק או מטלטלין שהקנין חל עליו וכ"כ נ"י ביאור דבריו נ"ל דכל קנין היינו שהוא נותן לו סודרו ובהא דמקנה לו סודרו הוא מקנה לו כנגדו החפץ והכא כשקנו מידו על החלוקה אין כאן שום דבר שיחול עליו הקנין שיקנה לו נגד סודרו דחלוקה אין בו ממש ואין הקנין חל עליו ורמב"ם פ"ה דהלכות מכירה כתב דכל שמקנה לו דבר שאינו מסויים הוי קנין דברים ולכן כשבירר כל אחד חלקו שיש כאן דבר מסוים חל עליו הקנין לכ"ע אפי' הרמ"ה שמחלק בס"ד מודה בזה שמהני קנין: אבל אם בירר כל א' חלקו וקנו ע"ז פי' דזה הוי כמו קנין דעלמא דהרי מתחילה היה כל אחד מהן משתמש בכולו ועכשיו אומר כל א' לחבירו הנח לי חלקך מה שהיה לך בצד מזרח ואני אניח לך חלקי שהיה לי בצד מערב והו"ל כמו חליפין ובמקום משיכה דחליפין בא הקנין וכמו קנין דעלמא וכן משמע ל' רש"י שם שכתב ז"ל ברוחות זה בורר כו' עד ומעתה נקנה חלק מזרחי לזה ואין לזה חלק בו וכן השני לחבירו עכ"ל. או לאחר שחלקו פי' באחים הנ"ל: החזיק אחד מהן בחלקו פי' החזיק בחזקה גמורה שנעל וגדר ופרץ ולא הוה קנין סודר בדבר: אפי' שלא בפני חבירו ר"ל אע"פ שבמכר אחר צ"ל לו לך חזק וקני היכא שבא להחזיק שלא בפניו וגם לא החזיק אלא אחד מהן בחלקו והשני לא עשה שום חזקה בחלקו אפ"ה שניהן קנו: נתקיימה החלוקה כו' פי' ואז כופים את חבירו ג"כ לבנות כותל ביניהן:

דוקא כשאין בעיר מנהג ידוע אז מן הסתם כופין: אין כופין דס"ל דכ"ש הוא מגינה דאין כופין כשלא נהגו לעשותו כדלקמן סי' קנ"ח ועד"ר:

וכופין לעשותו טעמו כיון דקיי"ל דהיזק ראייה שמיה היזק בחצר דתדירי ביה בתשמיש וביציאה ובכניסה נפיש היזקא מהיזק גינה אשר"י ועד"ר:

והוא דאתרו ביה לכאורה נראה דלמאי דסמיך ליה דהיינו שאר גורם לאפסודי ממון דחבריה לחוד קאי דשם צריך התראה ול"ד התראה ממש אלא לומר לו הזהר לסלק דבר זה כי יבוא לי היזק ע"י דאל"כ מצי לאשתמוטי ולומר לא עלתה על דעתי שיבוא לך היזק מזה אבל ברישא דמתחייב למגדר בינו ובין חבירו ולא גדר ודאי מיירי שתבעו לבנות עמו המחיצה שביניהן על המחצה ולא רצה וזהו התראתו וא"צ להתרות לו בב"ד ולומר אם יארע לי היזק תזקק לשלמו דאל"כ קשה מאי מביא הרא"ש ראיה מפורץ גדר הא שם לא היה התראה (ודוחק לומר דשם ההיזק נגלה וידוע מש"ה א"צ התראה): פטור מדיני אדם ואפשר דדעת הרמ"ה דהתם לאו ברי היזקא כ"כ דאפשר שלא תאבד ועיין באשר"י בפ' לא יחפור שמחלק שם באריכות בין גרמי דנזקין דחייב ובין דינא דגרמא דפטור ולקמן סי' שפ"ז כ"ר כל החילוקים:

אם השני רוצה ליכנס בשלו פי' להכניס כל המחיצה ולהעמידה על קרקע שלו ולבנות מממון שלו הרשות בידו: א"צ ד"א פי' ואין חבירו יכול לעכב עליו ולומר המתן עד שיהיה לי ואבנה עמך על קרקעות והוצאות שנינו כדי שאוכל למסמך עליה ג"כ קורתי או תן לי רשות לסמוך על כותל זה או כשארצה לבנות גם אני כותל אזי תן לי חצי הוצאות קמ"ל דא"צ ד"א אלא בונה בשלו ועושה מה שלבו חפץ ואין לחבירו עוד פתחון פה עליו וגם א"צ דבר אחר לא ראיה ובירור כמה הוציא שהרי כותל זה לעולם שלו לבד הוא: ואם לא רצה פי' ליכנס בתוך שלו אלא לבנות על המחצה כדין הבית ועלייה של שנים כו' בסי' קס"ד כ"ר שהא' יבנה כל הבית לבדו וידור בכל הבית עד שחבירו יתן לו חלקו וה"נ יבנה זה כל הכותל על קרקעות שניהן וממונו ויברר חשבונו כמה הוציא וישתמש בכל הכותל עד שישלם לו חבירו החצי ע"ש וקמ"ל דאין בו משום רבית:

שלא יזיק א' לחבירו כו' פי' אם א"צ לילך במקום שימוש חבירו או שיוכל לצמצם ראייתו שלא יראה כל תשמיש של חבירו ה"ז ירחיק בכל מה שיכול: ומ"ש אח"כ ובין כך ובין כך ר"ל בין אם מצפין ועומדין לעשות היום או למחר מחיצה או נתייאשו מזה מ"מ צריכין לשמור מן ההיזק ול"ת כיון שמצפין ועומדים לסלק הזיקו היום או מחר א"צ ליזהר כולי האי קמ"ל ומש"ה חזר וכתבו אע"ג דכבר כתב דצריכין ליזהר. ומ"ש תחילה צריכין להרחיק וכאן כתב צריכין לשמור אין זה דקדוק דכן דרך לשנות הל' במילות כפולות. וי"מ דמ"ש תחילה ומיהו צריכין להרחיק כו' כוונתו כמו שמפרש ואזיל דאם יכולין לקבל מהצדקה לעשות כותל של הוצא ודפנא כו' ואח"כ אמר בין כך ובין כך כו' ר"ל כמ"ש בין אם דעתו לעשות כותל היום או מחר או נתייאשו מלבנותו עכ"פ ישמור כו'. וי"מ בין כך ובין כך ר"ל כמו וביני ביני לב' הפירושים הנ"ל:

וטוען חבירו מחלת לי כו' פי' ואין לו עדים אלא שטוען מכרת או מחלת לי והיה לי עדות או ראיה ע"ז ויש לו שני חזקה וקאמר דהאמת אתו דאהא לא סמכינן ר"ל דטעמא דכל מקום שמהני חזקה ולא אמרי' אי קושטא קאמר היכן שטרא היינו משום דכיון דשבק לו להשתמש בשלו ג"ש בלא ערעור ומחאה תו לא מזדהר בשטרא וא"כ הכא שיש לו אמתלא למה לא מיחה הו"ל לזה לאזדהורי בשטרא ואפי' למחילה דא"צ קנין מ"מ עדים או כתב הודאה ממנו מיהו צריך שלא יכפור המחילה והו"ל לזה לאזדהורי בעדיו ליקח מהן כתוב וחתום או בשטר הודאה ממנו וק"ל. ולא כב"י שפי' שלא מיחה י"ל כיון שראה ושתק ודאי מחל וכתב דזהו דוקא להרמב"ם אבל להרא"ש ל"מ וכתב שדברי הרא"ש הללו צ"ע ולפעד"נ דהאי פי' שכתבתי פשוט הוא ולק"מ. והשתא א"ש במ"ש וטוען חבירו מחלת כו' דלהרא"ש בעינן טענה משא"כ להרמב"ם דאנן טענינן ליה דמדשתק ידע ומחל ליה ודוק: כגון מי שיש לו חלון כו' מה"ט משמע להדיא דלהרא"ש בחלון לעולם הוה חזקה אפי' אם הוא באופן שא"א שלא יזיק מטעם דהו"ל לזה למחות כיון שהמחזיק מזיק ואינו ניזק ואפי' לטעמא בתרא נמי דינא הכי והיינו כמ"ש בסי' קנ"ד סי"ג ע"ש: לאו היזק תדיר כו' פי' אפי' אם הוא באופן שא"א שלא יראה תמיד בהליכתו בביתו מ"מ אין הליכתו לפני החלון והיזקו תדיר כ"כ כמו הליכתו והיזקו בחצר: ומ"ש שלאורה הוא עשוי כו' ר"ל לאפוקי אם עשהו להסתכל ממנו בכיון דמיקרי תדיר כצ"ל לפי מ"ש בסימן קנ"ד ע"ש ודוק:

אבל אם יש עדים שמחלו זה לזה כו' ר"ל ואפי' לא קנו מיניה על המחיצה ואע"פ שהאומר לחבירו קרע כסותי ושבור כדי יכול לחזור בו ויתחייב חבירו בהיזקו שאני הכא שנתחייב כל א' לחבירו לסייעו בבנין הכותל ותביעת ממון יש ביניהן והוה כמו שנתחייב לו מנה ומחל לו עליו שזכה במחילתו בלא קנין אשר"י ובזה נתיישב ג"כ דל"ת מ"ט הכא דמחילה בלא קנין סגי והא כ"ר בס"ס קנ"ה דבעי קנין על המחילה דשאני הכא דנתחייב כל א' לחבירו לסייעו והו"ל תביעת ממון. גם י"ל דש"ה דלולי הקנין יכול להתנצל ולומר הייתי סבור שאוכל לסבול ועתה אני רואה שא"א לסבלו וכדמבואר שם ואף שגם היזק ראייה זה דחצר דימה אותו הרא"ש כאן להיזק דקוטרא לא לגמרי השווהו אלא לענין שהוא תדיר:

אפי' אם יש לא' כו' י ל שגם רש"י ס"ל הכי דשם בר"פ פי' אמ"ש השותפין שרצו לעשות מחיצה בונין את הכותל באמצע ז"ל באמצע זה נותן ג"ט כו' עכ"ל ומדלא פי' באמצע כפשוטו ש"מ דס"ל דמיירי אפי' בכה"ג דאין החצר לשניהן בשוה דאז אין שייך לפרש דיעמידו הכותל באמצע החצר אפ"ה יתן זה ג"ט וזה ג"ט וק"ל: כגון שהא' בכור כו' נקט כגון בכור ופשוט מפני שבכור נלמד מקרא דפי שנים דיטול שני חלקים במקום א' כמו שיתבאר בסי' קע"ד דמיניה נלמד שנים שקנו חצר א' חלק א' והשני ב' חלקים דג"כ נוטל במקום א' וכמבואר שם בס"ס קע"ד ונקט רבי' העיקר. ובש"ע ס"ג כ' סתם כשיש לא' שני חלקים ולהשני חלק א' כו' ע"ש:

ואפי' שנפל כולו כו' כן הוא בגמרא דאל"כ ק' פשיטא וכתבו התוס' במשנה דאכתי המקום פשיטא דיחלוקו אלא איידי דנקט חלוקה אאבנים נקט נמי חלוקה אהמקום עכ"ל ורבי' ג"כ ל' המשנה נקט גם י"ל דה"פ שהמקום הוא עדיין של שניהן בודאי כן האבנים שהיו על המקום נשארו בחזקת שניהן וכן צ"ל ג"כ לעיל בס"ס קמ"א וכמ"ש שם: והכניסם לרשותו שלא בעדים האי שלאב עדים קאי ג"כ אשלפניו שנפל לרשותו שלא בעדים וקמ"ל דל"ת ליהוי נאמן לטעון לקוחים הם בידי שמכרת לי חלקך שהוא מוחזק בהן כשאר מטלטלין שנמצאו ביד ראובן דאף שמביא שמעון עדים שמכירים אותן שהיו של שמעון ושמעון טוען השאלתים או הפקדתים בידך דמהני ליה חזקתו ונאמן לומר לקוחים הם בידי הא נמי יהיה נאמן לומר לאחר שנפל המחיצה לרשותו קניתי חלקך והכנסתים לרשותי משא"כ שהיו עדים שנפל לרשותו או שפינם לפני עדים מיד אחר הנפילה לרשותו ועכשיו רואין האבנים בידו דהו"ל כעדים וראה דמבואר בסי' קל"ג וע"ב דא"נ לומר לקוחין הם בידי: ומש"ר ושהו ברשותו זמן רב פי' והו"א דאף דאמרי' שותפין לא קפדי אהדדי מ"מ אין מדרכן לשהות כ"כ זמן רב אפ"ה א"נ לטעון לקוחין הן בידי מטעם דכיון דהאבנים לפנינו ומכירין אותן שהן מזה הכותל אמרי' שותפין אלו לא קפדי אהדדי אפי' בזמן רב כזה וכ"ש דא"נ לטעון אני בניתי לבדי דהו"ל נמי מגו במקום חזקה דחזקה הוא דהכותל היה של שניהן ועד"ר דשם הוכחתי זה דרבי' ס"ל דא"נ אפי' כששהו בידו זמן רב לומר לקוחין הוא בידי וכן מבואר ברי"ף ורמב"ם והרא"ש והג"א (ולא כ"ר) [ואף שכ"ר] מיד אחר זה ז"ל ואפי' שאין בו דין חלוקה אינו יכול לומר לא נתרצית אלא ע"מ שאבננה הכל מ"מ לא מיירי מטענה זו לחוד דא"כ לא הו"ל לסתום מתחילה אלא שרבי' קאי שם מאין בו דין חלוקה דבו שייך שפיר לומר גם בטענה לא נתרצית וכלל שם כל הרבותא יחד ועיין באשר"י שכתב האי ואפי' אין בו דין חלוקה כו' אפי' המשנה קודם קושיית פשיטא וגם מוכח סברא זו שכתבתי ממש"ר ז"ל וכתב הר"י דוקא שהאבנים ניכרים כו' [משמע] דוקא כשהאבנים ניכרים או אפי' בטענת לקוח בידי א"נ אפי' בשהו זמן רב אבל כשאינן ניכרים נאמן דל"ת כו' ואף שהר"י אדברי הגמרא קאי מ"מ רבינו שהביאם וכ' ודוקא כו' צריכין לומר שמביאן אדבריו הנ"ל וכתבם בלא פלוגתא כ"א לפרש דבריו הנ"ל ומשה"נ אמר דכשאין האבנים ניכרים דנאמן לטעון לקוח במגו שיכול לומר אינם מאבני זה הכותל ול"ק דנאמן בחזקתו שהרי שהו בידו זמן רב אלא ס"ל דלא מהני ועד"ר דשם בארתי יותר: ואין כאן מגו במקום חזקה פי' חזקה שלא עשה הכותל לבדו כיון ששותפו היה מחויב לסייעו דבמה שטען שלקח האבנים אינו מכחיש החזקה שהרי מודה לו שסייעו אלא שחזר וקנאה ממנו:

שאם אין בו דין חלוקה כו' ל"ד קאמר דה"ה וכ"ש כשיש בו דין חלוקה ובנה הא' כל הכותל דל"מ ליה סימן חזית אלא אורחא דמילתא נקט דכשיש דין חלוקה מדרכן לבנות יחד וק"ל: ואין מועיל לו סימן חזית כו' ע"ל סי' קנ"ח שפי' שם חזית קצה פי' שעושה סי' בראש הכותל שמטיח בחוץ לצד חבירו אמה על אמה וקאמר דזה הסי' לא מועיל בחצר דדוקא בבקעה תקנו רבנן חזית לפי שאין יכול לכפותו לבנות הכותל עמו אבל בחצר לא תקנו רבנן חזית דכיון דבחצר יש בו דין חלוקה יכול לכופו לעשות מחיצה ומשום חצר שאין בו דין חלוקה לחוד לא עבוד תקנתא ולא מהני חזית כ"כ הרא"ש בשם הר"י הלוי אבל הוא פליג עליה וס"ל אע"פ שלא תנן במתני' חזית בחצר מ"מ לא גרע מחלונות דאין תקנה זו דחלונות שנויה במשנה ואינה ג"כ בכל מקום אפ"ה במקום שנהגו לעשות כן לסי' בשעת בנין מהני לכ"ע. והא דלא הזכיר במשנה דין חזית בחצר משום דגבי חצר שיכול לכוף את חבירו לעשות הכותל יחד א"צ חזית ועוד רבותא קמ"ל מתני' דאפילו בבקעה דיכול ליכנס בשדה חבירו ולעשות גם הוא חזית מבחוץ מהני כ"ש בחצר ועיין בדרישה. ומ"מ נראה קצת טעם לדברי ר"י הלוי דס"ל חזית שהוא תקנת חכמים למאי דלא תקנו לא תקנו משא"כ עשיית חלונות זהו דבר שהסכימו עליו שם באותו מקום והוא ידוע שכל בני העיר יכולין לתקן ולהתנות ביניהן מה שנתרצו ותנאיהן קיים על כל בני העיר ואינו נאמן לומר לא ידעתי ולא שמעתי מזה מש"ה ס"ל דמהימני טפי: אבל אם הא' בנה עליו תקרה ומעזיבה כו' י"א דזהו כדעת הר"י שכ"ר בס"ס קנ"ז וממקום הכותל לא איירי כאן ואני אומר דאין ענין זה לזה דבסימן קנ"ג איירי בידוע דהכותל בנה אחד מהן והשני טוען שקנה ממנו החצי לתשמיש זה בזה פליגי אבל כאן דאין ידוע מי בנה כ"ע מודו כשזה הניח עליו תקרה ומעזיבה ולא זה שהוא ראיה שכולה הוא שלו: אם יש לו חלונות כו' כך היה מנהג קצת מקומות וכמ"ש ומשמע אפילו לא נעשו החלונות לראות מתוכן לאויר שבצד השני אלא מבפנים לצידו היה כניסה כמו חלון וכן משמע באשיר"י. ואע"ג דחפירת חורין מקום הנחת הקורה ל"מ כמש"ר בסימן קנ"ג סכ"ג ובסימן זה בחלון הוה נהגו בו דליהני. א"נ שאני התם דידוע דהכותל בנה אחד מהן וכמ"ש. גם י"ל דהכא מיירי דלזה יש לו בו חלונות ולהשני אין לו בו ע"ש: ומ"ש וניכר שנעשו בשעת הבנין מפורש באשיר"י ובנ"י דאל"כ יכול לומר מעצמך עשית בשעה שלא הייתי בביתי ולא הרגשתי בהן:

וכתב עוד אע"פ שנשתנו המנהגים פי' במקום זה נוהגין כן ובמקום אחר בע"א אין א' יכול לדחות חבירו ולומר לא בנית אתה לבדך ועל סימן זה לא השגחתי כיון שאינו מנהג פשוט לכל אלא כיון שבאותו מקום שהם דרין נהגו לעשות סי' זה מפני הרמאין שלא יאמר לאחר זמן שבנו יחד מסתמא גם הוא ידע ויותר נראה דה"ק אף ע"ג דמשתנה המנהגות ר"ל דאין עכשיו נוהגין כאשר נהגו בזמן התלמוד לעשות חזית מ"מ אין אחד יכול לומר כיון שלא עשית סימן כמו שעשו בימי התלמוד לא השגחתי עליו אלא הולכין אחר מנהג קבוע בעיר:

שאם נהגו בפחות מזה אינו כלום והוכיח כן מדקתני במשנה הכל כמנהג המדינה ומפרש בגמרא לאתויי הוצא ודפנא ולא קאמר לאתויי כל מקום לפי מנהגו אלא ודאי הגמרא אלו דוקא קאמר ושאר מנהגים מנהג שוטים הוא ואין הולכין אחריהן עיין בתוס' בריש דף כ"ב:

בפחות שבכתלים לבנים היינו ארוכין ג"ט וכפיסים הוא חצי לבינה טפח ומחצה ועושין ברוחב הכותל שני כפיסין דהיינו ג"כ ג"ט אלא שעם הטיט שעושין ביניהם לחברם הוה ד"ט ומשום דכל אחד יש בו צד שאין בהשני מש"ה נקטינן רבינו לתרווייהו וק"ל:

ושיעור עביו כו' כבר נתבאר דבונים אותו כמנהג המדינה ובהוצא ודפנא שהן בערך טפח והכא בא ללמדנו שאם המנהג לבנות גויל ובא לבנות בגויל לא ימעט מעובי ו"ט וגם לא יוסיף עליהם וכדמסיק לומר טעם שאכתוב בסמוך והני שיעורים דגויל וגזית והאינך ממשנה וגמרא דר"פ הן עיין פירושן דגויל וגזית שם בגמרא: עם הסיד פי' עם הסיד שמסידין בב' צדדים וה"ה באינך (לא) בעיא דאיפשטא היה שם בגמרא וקאמר שם דאע"ג דלבני ג"ט וכפיסים ד' עם הטפח שביניהן בלא הסיד איכא דזוטרא מג"ט ועם סידן היה ג"ט וקמ"ל דבהכי סגי: ובכפיסים ד' שבונה הכותל מב' כפיסים זה בצד זה בעביו א' מכאן ואחד מכאן ומניח רחב טפח ביניהן וממלא אותו בעפר וטיט: ובלבנים ג' בגמרא מפרש אף ע"ג דשיעור סתם לבינה בפני עצמה בלא סיד הוא ג"ט וב' כפיסים נמי ג"ט בלא סיד המשנה מיירי בלבנים קטנים דלא הוה ג"ט אלא עם סידן: אבל בשל סיד אינו צריך פי' כשהוא (כמו) [בונה] המחיצה דבמקום האבנים יחד נעשה בסיד א"צ כו' ולמעלה איירי בסיד שטוחין מבחוץ שיהא משני צדדיו לבן ולנוי ואצ"ל דלמעלה סיד ל"ד קאמר: לפחות מהן או כו' פי' לפחות מו"ט בגויל או לעשות יותר מו' וה"ה באינך אין הולכין אחריו כ"כ הרא"ש דהא דקתני במתני' הכל כמנהג המדינה לא קאי אלא אעיקר המחיצה כמנהגן לבנות אם בגויל אם בגזית אפי' בהוצא ודפנא אבל שיעור עובי החומה לאו במנהגא תליא מלתא אלא בשיעור המפורש במשנתינו ואם נהגו ביותר לא כייפי' ליה לעשות יותר דקים להו לרבנן דלא בעי טפי ואם נהגו בפחות מנהג גרוע הוא ולא אזלינן בתריה דקים להו לרבנן דמחיצה בגויל בגובה ד"א לא קאי בפחות מעובי ו"ט הלכך יכול הא' לומר א"א לעשות מעותי אנפרות ולהוציא הוצאות בכל יום כל זה מל' הרא"ש ולפ"ז אם האחד רוצה לעשות כולה משלו עושה באיזה שיעור שירצה אבל הרמב"ן ונ"י כתבו ז"ל והטעם דבעי שיעורים גדולים כ"כ אף ע"ג שאינה אלא היזק ראייה משום דחיישינן שמא יפול ויצטרך להתעצם עמו בב"ד ובין כך ובין כך יהיה מזיקו היזק בראייה ע"כ ולטעם זה אפילו אם זה רוצה לבנות בשלו אינו רשאי לעשות פחות משיעורים הללו ושני הדעות כתב רבי' בסמוך:

וקנו מידו לעשות פחות מבנין א' מאלו:

דקנו מיניה דמיחייב כו' דדרך הודאה היא ר"ל והמודה שחייב אין בודקין אמאי והיאך נתחייב דודאי נתחייב באופן המועיל וכמ"ש בסימן ס' סי"ד ע"ש וא"ת מנ"ל דקנו מידו הא כ' המ"מ כמה פעמים דנהגו לעשות קנין גם בשאר הודאות לחיזוק הענין כדי להראות שאין בהודאתו טעם השטאה או השבעה והנתינה אין בה ממש שהרי אינו נותן לו עתה דבר בעין ממש שיחול עליו הקנין אלא שמקבל עליו לעשות כך וכך דהיינו מעשה בעלמא והרמ"ה לטעמיה שכתב רבינו בשמו לקמן ר"ס רמ"ה דאתן הוי קנין דברים עיין שם: ויראה מדברי א"א הרא"ש ז"ל דלבנות לא הוי קנין דברים עד"ר:

אינו יכול לכופו ביותר כו' דאם יזיקנו אח"כ הלא יש שופטים בארץ אשיר"י:

משפת מעזיבה העלייה כו' דהיינו קרקעית העלייה ואם אחד דר בעלייה וחבירו שכנגדו דר למטה בבית נראה דדינו כשתי חצירות הסמוכות אהדדי וא' גבוה מחבירו שצריך העליון לסייע לתחתון לבנות למטה עד גובה ד"א ומשם והלאה בונה העליון לבדו:

ואפי' שטוען שפרעו קודם שגמר בנין כותל כו' לכאורה היה נראה דאינו ר"ל שעכשיו אחר גמר הבנין טוען שפרעו קודם לכן דא"כ בלא טעם דכל שורה ושורה זמנו נאמן במגו דאי בעי אמר עכשיו פרעתיהו (ואף דהגמרא ג"כ אמרה כן אהגמרא ל"ק דקאמר כן כדי שלא תפשט האיבעיא דלשם דאיבעיא להו אי אמרי' מגו במקום חזקה אבל לפי האמת קי"ל בהאיבעיא דלא נפשטה דהוא קולא לנתבע ואמרינן מגו) אלא ר"ל קודם גמר בנין טוען שפרע מה שבנה עד אותו זמן והאי קודם שגמר בנין הכותל קאי אזמן טענתו וכאילו כתב ואפילו אם קודם שגמר בנין הכותל טוען שפרעו. אבל ז"א חדא דהל' לא משמע הכי ועוד דמשמע דאדלעיל מיניה קאי דמיירי בטען לאחר זמן גמר הבנין ועוד דא"כ מאי בעי רבינו למימר בהאי דכתב דכל שורה ל"ד. אלא ה"פ ביום שנשלם הבנין או מיד בשעת גמר הבנין אמר פרעתי לך קודם גמר הבנין דבכה"ג בעלמא אינו נאמן דהא חזקה דאין אדם פורע בתוך זמנו וגם א"נ במגו דאי בעי אמר עתה לפני התביעה פרעתיך דהו"ל מגו דהעזה דאין אדם מעיז בפניו לומר עתה פרעתיך וחבירו יודע שלא פרעו ואף דאיכא איבעיא בגמרא אי אמרינן דנאמן לומר לאחר זמן פרעתיך בתוך זמני במגו דאי בעי אמר לאחר זמן פרעתיך הא כתבו התוס' שם דהאיבעיא איירי באמר כן ביום דאחר כלות היום או בסוף היום דכלה הזמן דאז אין כאן מגו דהעזה דמתנצל לומר פרעתיך ושכחת וכמ"ש בסי' ע"ח בדרישה ע"ש אבל כאן נאמן משום דכל שורה זמנה ומשום דקשיא לרבינו איך נאמן לומר שפרעו כולה קודם כלות שורה אחרונה לכך כתב דשורה ל"ד אלא כיון שניתן לפרוע בכל שורה ושורה דרכו לפרוע בעת שעוסק בבנין אותה שורה אף שעדיין לא גמרה ועד"ר:

ואפי' יש עדים שתבעו כו' שהיה עמהם כו' שלא פרעו פי' ומעידים שלא פרעו וכ"כ הרא"ש ז"ל כגון שבאו עדים ואמרו עמנו היה שמעון מיום שהחל ראובן לבנות ויודעים שלא פרעו:

שיד שניהם שוה כו' ר"ל כל הכותל עד גובה ד"א היה של כל א' וא' מהם ויש לו רשות להשתמש בכולה כמו שמשתמש בשלו דשלו מיקרי לענין שכ"א יכול לעשות בה מה שירצה ולבנות עליה על הוצאתו כמו על כותל שלו זו דעת הי"א והרא"ש ס"ל דחבירו יכול לעכב מלהגביה כל עובי הכותל ואם ירצה לבנות יניח לו מצי הכותל שאויר חצי הכותל שלו הוא: וכל אחד יכול להשתמש בשלו ס"א להשתמש בכולו והיא היא דכל הכותל שלו היא וק"ל: ומש"ר ופעמים שזה צריך כו' ר"ל עד ד"א היה צורך שניהן שוה מטעם היזק ראייה משא"כ מכאן ואילך פעמים דצריך כו'. וא"א הרא"ש ז"ל כו' וכ' והא דקתני במתניתין למעלה אין מחייבין אותו דל"ת כיון ששתק והניחהו לבנות ולמעט אוירו ודאי ניחא ליה ודעתו לסמוך קמ"ל עכ"ל וזהו שמסיק רבינו וכ' ז"ל לא מנעו חבירו מלהגביהו והגביהו וכו' וע"ל ס"ס קס"ד בדרישה מ"ש שם: שאני רוצה להשתמש כו' פי' באויר עובי חצי הכותל אני רוצה להניח שם חפצי או שאר שימושי:

מחייבין אותו כו' ז"ל נ"י שהרי גילה דעתו דניחא ליה במאי דבנה חבריה וא"ת במאי קנאה דמחייבין ליה י"ל דכיון שיש לו חצי הכותל בגובה ד"א הו"ל כחצירו וקונים לו וא"ת ואמאי מגלגלין עליו שמא כשיקרה את ביתו לא יסמוך קורותיו באותו כותל י"ל דמ"מ כיון שנעשה כותל זה מחיצה לביתו חייב וכן הוא בתוס' כו' עכ"ל וכ"כ הרמב"ן והוסיף עוד ז"ל וא"ת א"כ אינו צריך לכותל בריא (ר"ל כיון שאינו מחויב אלא הואיל שמ"מ נעשה כותל לביתו) י"ל אעפ"כ מגלגלין עליו דמי גויל וגזית כדי שלא יפול ונמצא צריך לחזור ולבנות כל הימים עכ"ל: כפי מה שבנה כנגדו באורך וברוחב אורך קרוי משך הכותל ורוחב שבנה כנגדו היינו גובה הכותל ואין מחייבין אותו ביותר מזה וכדמסיק ועמ"ש עוד מזה בסמוך: כגון שחפר בראשו מקום לראשי הקורות פי' בראש כותל זה שסמך (ועמ"ש בש"ע בזה) גילה דעתו שרוצה לבנות עלייה ע"ג וסופו להגביה עוד בשיעור גובה עלייה וניחא ליה בגובה כותל הראשון ומש"ה מסייע בכל תוספת הגובה (אע"ג שהיא גבוהה יותר משיעור עלייה דומיא דמ"ש אם הניח אבן נכנסת ואבן יוצאת דמשלם כל משך הכותל) דהא שם לא שייך לומר שדעתו היה להאריך שיעור זה ולא יותר ועמ"ש בסמוך כלל הדברים: או שהניח קורה ארוכה עיין פירושו בפרש"י דלשם: חייב לסייע בכל כו' פי' כל אחד ואחד לפי עניינו: כלל הדברים אם הגביה חבירו כותל השותפין עד ח' אמות במשך כל הכותל והיא ארוכה ך' וגבוהה י"ב ועשה הוא כותל כנגדה גבוהה ו' אמות וארוכה ו' אמות אם לא גילה דעתו שרוצה להוסיף עוד על הבנין אמרי' למאי דסמיך סמיך ולמאי דלא סמיך לא סמיך ואינו מסייע אלא בהוצאת בנין גובה ב"א במשך ו'. ואם עשה מקום קורות הרי הוכחה שרוצה להגביה עוד ומסייע בתוספת כל הגובה במשך כותלו דהיינו הוצאת בנין גובה י"ב אמות במשך ו'. ואם לא עשה מקום קורות אלא שבאורך עשה אבן נכנסת ואבן יוצאת הוכחה שירצה להאריך עוד כותלו וצריך לסייע בהוצאת בנין גובה ב"א במשך כ' אמות. ואם עשה הוכחות בגובה ובמשך אז מסייע בכל התוס' שהוסיף שם חבירו לגמרי ודוק: כתב הר"י אם יטעון כו' פי' כו' [טעם של הר"י הביא הב"ח]: וא"נ כן בגמרא עד"ר:

אינו נאמן לומר שפרעו לפי שמשפט זה שחייב לסייעו כשסמך כותל אינו ידוע לכל ועד שחייבוהו ב"ד אינו עשוי לשלם רש"י: מקום חפור כו' עד"ר: עד שיביא עדים שפרע שיכול לומר התובע אני עשיתי חפירת מקום הנתת קורות בשעת בנין שאם תפייס בממון לסמוך קורותיך על מה שהגבהתי לא אצטרך לקלקל הכותל רש"י וכ"כ רבי' בסי' קנ"ג: דטפי הוה כו' מקובע זמן לחבירו כו' פי' דתשלומי הוצאות יותר מד"א נמי תוך זמן מיקרי וכ"כ נ"י בשם הרמב"ן על דברי הרמב"ם ז"ל דהוי כאומר פרעתיך בתוך זמני וגרועה מיניה ונוטל בלא שבועה:

לאחר ל' יום הוי חזקה דעד ל' יום לא קפיד אינש ולא מיחה דסבר חבירו זה צריך לצל ולימים מועטים יטלנו וכן סוכה דמצוה עד ח' ימים אבל בתר ח' ימים בסוכה דמצוה או בתר ל' בשאר סוכה הוה חזקה לענין טענת פרעון שודאי פרעו אבל לחזקה על גוף הכותל בהא בעינן חזקת ג"ש להרא"ש ועד"ר: ואם חברה בטיט כו' דהוה קביעות ולא מחי:

וכל זה מיירי שידוע כו' עד"ר: שאין אחד מהן מוחזק בו יותר מחבירו כצ"ל: