טור - חושן משפט · סימן קנ״ח

שנים שהיו שותפין בגינה ובאין לחלוק אם יש בה דין חלוקה מחייבין אותם לגדור ביניהם אפילו סתמא שאין מנהג ידוע דמסתמא הוי במקום שנהגו לגדור אבל אם נהגו שלא לגדור אין מחייבין אותו:

ובבקעה סתמא אין מחייבין אותו אא"כ יש מנהג ידוע לגדור:

וכתב הרמב"ם דשיעור גובה הגדר בגינה ובבקעה י"ט:

רצה א' מהם לגדור בבקעה כונס בתוך שלו ובונה משלו ועושה הזית לסימן שהוא בנאו פירוש יטיח בראש הכותל מבחוץ על צד חבירו אמה על אמה ואם עושה גדר מהוצים ישים כל ראשי הקנים לצד חבירו שסימן זה קבעו חכמים למי שיעשנו לבדו לפיכך אם נפל הכותל המקום והאבנים שלו:

ואם עשאוהו שניהם יעשה כל אחד ואחד סימן כזה לצד חבירו ואם אחר כך יפול הכותל המקום והאבנים של שניהם:

ופירש רש"י דה"ה נמי אם עשאוה שניהן ולא עשה שום אחד מהם סימן שהוא בחזקת שניהן אפילו אם יפול לרשות אחד מהם אבל רבינו יונה כתב אם אין לשום אחד מהם סימן ויפול לרשות אחד מהם הוא שלו:

מי שיש לו ד' שדות סביב שדה חבירו והקיפו בג' רוחות בגדר אין הניקף חייב לסייעו כלום שהרי לא ההנהו כל זמן שהוא פרוץ ברביעית גדר גם את הרביעית חייב לשלם לו חצי מכל מה שהוציא אפילו בבקעה אף על גב דמסתמא לא נהנו לגדור ה"מ גדר שבינו לבין חבירו משום היזק ראיה אבל אם הקיפו מד' רוחות ומנע ממנו רגל אדם ובהמה חייב לשלם:

וכן אם גדר ניקף את הרביעית חייב לשלם חלקו בשלש כיון דגלי דעתיה דניחא ליה:

וכתב הרמב"ם דוקא שבנה המקיף הכותל על של שניהם אבל אם היה הכותל על של זה שבנאו בחלקו בזה אין מגלגלין עליו אלא דבר מועט כפי מה שיראה לדיינין שהרי אין יכול להשתמש בכותל ע"כ:

כתב הרמב"ן הא דמגלגלין עליו הכל דוקא כשגדר הרביעית בבנין ל"ש מקיף ול"ש ניקף אבל אם גדר הרביעית בקנים אין נותן לו אלא דמי הקנים:

כתב הרמ"ה אם אין המקיף יכול לברר כמה הוציא ישבע כעין דאורייתא ויטול כיון שברשות הוציא ואם אמר שומו לי בפחות שבשומות ואטול בלא שבועה שומעין לו:

ולענין טענת פרעון אינו נאמן לומר פרעתי עד שיביא ראיה:

ואם מתחילה אמר לו ניקף לא אתן לך כלום דלדידי סגי בנטורא בר זוזא אין נותנין לו אלא דמי נטורא:

ופי' הרמ"ה לאו דוקא שאמר לו כן בתחילת ההיקף אלא אפילו לא אמר לו אלא לאחר שגדר השלישית כיון שאמר לו קודם שגדר הרביעית שעדיין לא נתחייב לו כלום והוא מוחה בו פטור:

ואם החיצון הקיף בינו לבין חבירו בפנים לפרש"י אתיא כפשטה ומשלם לו לעולם החצי בין אם גדר מקיף או ניקף:

אבל ר"י פירש שהקיפו מבחוץ בינו לר"ה לפירוש זה יש חילוק דבמקום שנהגו שלא לגדור אין לחלק בין אם גדר המקיף את הרביעית בין אם גדרה ניקף אבל אם במקום שנהגו לגדור אף אם גדר המקיף הרביעית אין מחייבין לניקף שיוכל לומר היום או למחר תזקיקני לגדור ביני לבינך ונמצא שלא נהניתי מהיקפך כלום או אני רוצה לגדור ביני לבינך ונמצא שלא נהניתי מהיקפך כלום אבל אם גדר ניקף הרביעית אז גלי דעתיה דניחא ליה ואינו חושש שצריך לגדור בינו לבין חבירו ומגלגלין עליו את הכל ואינו משלם חלקו בכל מה שגדר החיצון אלא במה שכנגד שדהו דוקא אבל לא במה שאינו כנגד שדהו ופירש הרמ"ה דהכי עבדינן חזינן לכולי ריבועא דארעתיה דחיצון בהדי פנימי כדקיימי השתא בתברתא כמה הוי וריבועא דפנימי לחודיה כמה הוי בתברתא וחזינן חושבן דתברתא לחודיה כמה הוי מכלל תברתא דהך רבועא רבה דחיצון אי פלגא פלגא אי תלתא תלתא והוא ניהו שיעור דמחייבין פנימי למיתב לחיצון לפום מאי דאיתהני לפום חושבן ארעתיה מכלל כולה היקיפא והוא ניהו שיעור היקפא יתירתא דגרם פנימי לחיצון וצ"ל לפירוש רבי יצחק דאף אם גדר ניקף בצד רביעית נגד שדהו אין מחייבין אותו אא"כ גדר המקיף מה שנשאר עדיין פתוח בצד הרביעי בב' צדדין כפי גודל שדות המקיף דאל"כ לא ההנהו כלום: