שנים שהן שותפים בחצר ובאים לידי - שולחן ערוך חושן משפט סימן קנ״ז

ואפי' יש מנהג בעיר כו' עיין בתשובת מהרשד"ם סי' תכ"ה ובסי' באר שבע דף צ"ו:

מקום שאין בו דין חלוקה כו' עיין בתשובת ן' לב ספר ד' דף ס':

שזה קנין דברים הוא כו' עמש"ל סי' כ"ב ס"א:

וכן אם הלך זה בעצמו כו' [] והגה' מיימוני כתבו דהכא סגי בהילוך לבד ע"ש:

הי' א' מהן עשיר כו' עיין בספר א"א דף פ"ח ע"ב:

ומ"מ כ"א ירחיק כו' הטור סיים בזה וכתב ואם יכולין ליקח מן הצדקה לעשות כותל מהוצא ודפנא הרי הם עושים עכ"ל ולא ידעתי למה השמיטו מור"ם מלהעתיקו כאן עכ"ל סמ"ע:

יש אומרים דאין הולכים אחר המנהג. פי' אם אין השני מרוצה לזה דיכול לומר אין רצוני בגדר כל דהו דיפול ואצטרך לחזור ולטרוח בבנינו והתוס' והמרדכי כתבו בריש בבא בתרא ובפ' השוכר את הפועלים דאין הולכין אחר מנהג גרוע שנהגו עכ"ל סמ"ע ועיין בתשו' ר"א ן' חיים סי' כ"ט ובתשובת ר"ש כהן ס"ג סי' מ"ז מ"ח ובתשובת ר"מ אלשיך סי' נ"ז ובתשובת ר"ש כהן סי' פ"ד:

ויש מי שאומר כו' דברי המחבר צל"ע דפשיטא דליכא מאן דפליג בהא דהיכא דאינן ניכרין דיכול לטעון לקוח במיגו דהחזרתי וכדלקמן סי' קע"ט והטור לא הוצרך להביא בשם ר' יונה אלא אפי' אני בניתיו לבדי יכול לטעון (דבהא פליגי התוס' והג"א והרב המגיד בשם יש מפרשים מטעם דהוי כמגו במקום עדים דמסתמא בנוהו ביחד) ומ"ש הרב המגיד ששיטה אחרת יש היינו משום שהרי"ף ורמב"ם מפרשים שטוען לקוח או נתת לי ושטה אחרת יש דמפרשים שטוען אני בניתי אבל לדינא לא פליגי ודלא כב"י ועכ"פ כ"ע מודו דהיכא דאינן מכירין יכול לטעון לקוח או נתת לי במגו דהחזרתי ע"ש בהרב המגיד דוק ותשכח כדברי מדכ' ונראה שדעת ההלכות בשאנו רואים האבנים תחת ידו ויש עדים שמכירים כו' ומנ"ל שדעת ההלכות כן א"ו מדפירש הרי"ף לענין לקוח ומתנה ע"כ היינו כשרואין האבנים ומכירין אותן ודוק (ובסמ"ע ס"ק י"ז משוי ללקוח נמי מגו במקום עדים ולא נהירא כלל ע"ש) ועוד מוכח בתוס' ריש ב"ב והגהת אשר"י דהיכא דשהו האבנים הרבה ברשותו יכול לטעון אפי' רואין אות' ומכירי' אותם ע"ש ואע"ג דהטור לקמן סי' קע"ט לא כתבו כן נראה דהתוס' והגהות אשר"י מיירי ששהו הרבה יותר מהרגילות בענין שהשותפים מקפידים והט"ו מיירי בזמן רב דלא קפדי כן נלפע"ד ודוק עיין בתשובת ר"ש כהן ס"ב סי' קע"א:

שהם מזה הכותל כו' ואז אפי' פינה שלא בעדים אינו נאמן וכן מוכח בטור וא"כ מוכח דמיירי שרואים עתה האבנים תחת ידו דאל"כ לא שייך לומר שמכירים ולא הבנתי מ"ש הב"ח בסוף דבריו ונראה דה"ה כשאין רואין האבנים תחת ידו כו' ודו"ק:

דמהני בה חזית כו' וכן מוכח דעת התוס' ריש ב"ב ד"ה לפיכך ודלא כב"י:

ואפי' טוען שפרעו קודם בנין הכותל כו' עיין בסמ"ע ס"ק כ"א עד והמחבר קצר כאן כו' ואיירי כאן דלאחר יום כלות הזמן כו' זה אינו נראה לפע"ד אלא נראה דכמו דמיירי במשנה וש"ס כן מיירי המחבר והתם ע"כ מיירי אף דלית ליה מגו ולכך סתם המחבר וכתב בסתם ואפי' טוען שפרעו קודם בנין הכותל כו' לומר דבכל ענין נאמן ודוק:

מלעשות ציווי ב"ד כו' אבל אי סרב בעדים ולא עמד בדין יכול לומר שוב נמלכתי ופרעתי עכ"ל הרא"ש ור' ירוחם וע"ל סי' ע"ט סי"ג וי"ד:

אם רצה א' כו' ע' בתשובת ר"מ אלשיך סי' כ"ט:

כותל חצר המבדיל כו'. עיין בתשוב' מבי"ט ח"א בשאלות השניות סי' ל"ח דף ק"י:

ואם זה שבנה הכותל כו' עיין סי' ק"ה דף קכ"ה ע"א וס"ס קי"ב:

נשבע בנק"ח כו'. הטור כתב על דברי הרמב"ם שהרמ"ה חולק וס"ל שנוטל בלא שבועה וכו' ואפשר דכיון שזה בא להוציא מחבירו מש"ה פסק בעל הש"ע כדברי הרמב"ם עכ"ל סמ"ע ולא ידענא מאי קאמר דהא גם באומר פרעתי בא להוציא מחבירו ונוטל בלא שבועה וכמו שפסק הרב לעיל סע"ח ס"ב וכ"פ בב"י שם והכי משמע בש"ס ב"ב (דף ה' ע"ב) דטפי הוי כאן בחזקת שלא נתן מקובע זמן דלעיל ס"ס ע"ח ע"כ צ"ע על המחבר והר"ב שהשמיט כאן דעת הרמ"ה והרמב"ן וגם הנ"י מביא דברי הרמב"ן במסקנתו:

שיש בה דין חלוק' בכמה הוא כתב הטור והמחבר לקמן סי' קע"א סעיף ג' ע"ש וכאן למדונו שבין שיש לחצר שיעור חלוקה שאז יכולין לכפות זא"ז על החלוקה ובין אין בו שיעור חלוקה שאז אין יכולין לכפות זא"ז אלא המה חלקוהו מרצונם כיון דעכ"פ לאחר חלוקה דאין כל א' משתמש אלא בחלקו יכולין לכפות זא"ז שיעשו מחיצה מפסקת ביניהן כדי שלא יזיק זא"א בהיזק ראיה וק"ל:

ואפי' יש מנהג כו' טעמא דבמקום דברי היזקו תדיר כמו זה אין הולכין אחר המנהג:

ואתה מחלת לי בטור מפורש דה"ה אם אמר מכרת לי או נתתו לי במתנה ומפרש הטעם דלא דמי זה לשאר היזק ראייה הבא מן החלון דפסק הרא"ש דאית ליה חזקה ומטעם דשאני הכא בחצר דהמחזיק ניזק כמו שהוא מזיק ויכול לומר לא חששתי למחות כיון שאני מזיקך כמו שאתה מזיקני והייתי ממתין אולי תפתח אתה לתבוע וגם היזק תדיר הוא כמו בית הכסא וקוטרא ול"ד לחלון שלאורה הוא עשוי ולא להסתכל דאסור להסתכל לחצר חבירו עכ"ל וע"ל בסי' קנ"ד סעיף ז' ח' דכ' המחבר ג"כ דין זה ומטעם אחר ושם בסמ"ע כתבתי ג"כ טעם כנ"ל וע"ש:

אלא א"כ יש עדים שמחלו כו' פי' ואז מהני וא"צ קנין ול"ד למ"ש הטור והמחבר בס"ס קנ"ה דצריכין ג"כ קנין להמחילה דהתם קאי על היזק דקוטר' וכיוצא בזה שא"א לסובלו ועד"ר:

שזה קנין דברים הוא. פי' כל קנין היינו שהקונה נותן סודרו למקנה ומקנהו לו והמקנה מקנה לו כנגד הסודר החפץ שרוצה לקנותו והכא כשקנו מידו על החלוקה אין כאן שום דבר שיחול עליו הקנין שיקנה לו סודרו דהחלוקה אין בה ממש ואין הקנין חל עלי' ועד"ר שם הבאתי לשון רש"י ונ"י בענין זה:

וכן אם הלך זה בעצמו המ"מ פ"ב דשכנים כ' שכוונת הרמב"ם במ"ש בעצמו שלא אמר א' לחבירו לך חזק וקני וגם החזיקו זה שלא בפני זה אפ"ה מהני החזקה אע"פ דלא מהני במכר דעלמא כמ"ש בסי' קצ"ב שאני הכא דאין כאן אלא בירור חלקים לבד כו' ולפ"ז מה שמסיק המחבר וכ' וי"א כו' חידש לנו בדבריהם דאפי' לא החזיקו שניהם כל א' בחלקו אלא א' מהן זכה הלה בחלקו והמ"מ כ' שיש מי שפירשו כוונת רמב"ם ג"כ שרמז זה במ"ש בעצמו ומ"ש וזה החזיק ה"ל כאלו אמר או זה החזיק ע"ש והמחבר שכ' י"א שאפי' החזיק כו' אין כונתו שי"א כן בשם הרמב"ם גם המ"מ לא עלה על דעתו לפרש דברי הרמב"ם בשלשתם דודאי כיון דפי' בפני עצמו שר"ל שהחזיק זה בלא ידיעת חבירו דהיינו בלא אמירה לו שיחזיק וגם שלא בפניו מנ"ל לומר שהרמב"ם ס"ל דא"צ שיחזיקו תרוייהו וה"ה איפכא אלא כוונת המחבר שי"א כן בהדיא דאפי' בדאיכא כל הני ריעותא מהני חלוקה:

ואין א' מהן כו' אע"פ שלא הי' בו דין חלוקה כו' האי אע"פ דברי המחבר הוא ור"ל דאע"פ שאין בו דין חלוקה אפ"ה אינו יכול לומר לא נתרצתי כו' וכן הוא משמעות ל' הטור ע"ש אבל אין לומר דמל' הבעל דין הוא דקטען ואומר כיון דלא הוה בו דין חלוקה לא הייתי מוכרח לחלוק ולא נתרצתי לזה אלא בתנאי כו' דא"כ לא הל"ל אע"פ שאין בו כו' אלא הל"ל כיון דאין בו כו' וק"ל:

אפי' יש לא' פי שנים כו' בטור בסי"ב מסיק בטעמו וכ' ז"ל שכל כך חייב לסלק היזק ראייה מי שאין לו אלא חלק א' כמו מי שיש לו ב' חלקים:

א"צ יותר. פי' ואין הלה יכול לעכבו ולומר בנה באמצע כדי שאוכל אני לסמוך קורתי ואם לא הבטיחני שכשתשיג ידי וארצה לבנות באמצע החצר תתן לי חצי ההוצאה בדין קמל"ן דא"צ לכל זה ועד"ר וגם עיין בהגד"מ סעיף י"ג וכ"א מ"ש כעין נדון זה וכתבתי ג"כ מזה בסמוך בסמ"ע:

כמו בית ועלייה כו' פי' כשבעל הבית הוא עשיר ובעל העליי' הוא עני או איפכא ונפלו הבית והעלייה דבונה העשיר הכל על הוצאתו ודר בכולו עד שיתן לו העני חלקו ה"נ יבנה העשיר כולו וישתמש בכל הכותל עד שיתן לו העני חלקו וקמ"ל דאין בו משום ריבית:

ומכל מקום כ"א ירחיק כו'. הטור סיים בזה וכתב זה לשונו ואם יכולין ליקח מן הצדקה לעשות כותל מהוצא ודפנא הרי הם עושים עכ"ל ולא ידעתי למה השמיטו מור"ם מלהעתיקו כאן:

י"א דלא הולכין אחר המנהג ההוא. פי' אם אין השני מרוצה לזה דיכול לומר אין רצוני בגדר כל דהו דיפול ואצטרך לחזור ולטרוח בבנינו והתו' והמרדכי כתבו בריש ב"ב ובפ' השוכר הפועלים דאין הולכין אחר מנהג גרוע שנהגו ובד"מ הביאו בסי' קס"ג ע"ש שהאריך בזה וכ' זולת בענין מסים הולכין אחריו וכ"כ שם בהג"ה בש"ע ס"ג והוא מת"ה סי' שמ"ב ע"ש:

יתקן כפי ראות עיני הדין כו' וצ"ע מנא למד מור"ם לומר כן דבטור לא כתב כן אלא ז"ל ואם אין מנהג ידוע בעיר כ' ר' יונה שצריך לעשותו בפחות שבכתלים השנוים במשנה דהיינו כפיסים ולבינה עכ"ל רק שאחר זה בשיעור בנין דגויל דתנן שצריך לעשותו עוביו ו' טפחים ע"ז כתב הטור בשם הרמב"ן דהיינו דוקא כשבונה אבני הכותל בטיט אבל אם בונה אותן בסיד א"צ להיות בעובי כ"כ אלא כפי ראות עיני הדיין ע"פ מומחין עכ"ל ואין ענין זה לזה ונרא' דהרמב"ן מודה בזה לר' יונה שצריך לעשות בפחות שבכתלים:

ויש חולקין. ע' בטור שכתב אבל אם קנו מיני' דמשעבד נפשי' לבנות או מחייב עצמו ליתן כך וכך מהני לכ"ע דה"ל דרך הודאה או שיעבוד ע"ש:

ואם נהגו במחיצה קלה כו'. ז"ל ב"י בשם הרמ"ה נראה דבכה"ג יכול לעכב עליו ולאמר לו אם אתה כונס בתוך שלך לא יהי' לי רשות לסמוך עליה ואפי' א"ל אנא אתן לך רשות לסמוך עליה מצי א"ל אי במכר לא בעינא השתא ליקח ואי במתנה לא ניחא לי דכתיב ושונא מתנות יחיה עכ"ל והאי סברא אי במתנה לא ניחא לי כתבו הרי"ף והרמב"ם בדבר שאין בו דין חלוקה והביאו הטור לקמן סי' קע"א סי"ג וכ' עליה שר"ח והרא"ש לא ס"ל הכי ע"ש:

או להפך. פי' שנהגו בגדר אבנים והוא רוצה לבנות גדר כל דהו ובטור כתב פלוגתא בזה באם נהגו בגדר אבנים כו' די"א דמעכב עליו חבירו ויאמר היום או מחר יפול ואצטרך לדון עמך בכל פעם ופעם ושי"א כיון שבא להסיר מעל חבירו היזק ראייתו אינו יכול לכופו ביותר ושלזה הסכים הרא"ש עכ"ל ע"ש:

וטען שמכר לו חלקו. פי' ל"מ כשטען מעולם הי' שלי כי אני בניתיה דאינו נאמן דחזק' הוא דשניהן בנאוהו אלא אפי' טען לקחתיה ממנו ג"כ אינו נאמן ואעפ"י שאין האבנים ניכרים ויש לו מיגו דאי בעי אמר אין אלו האבנים מהכותל הזה ס"ל דהוה מיגו במקום עדים דכיון שהוא מודה שהן ממחיצה שביניהן ה"ל כאלו איכא עדים דעדיין של שניהן הן ומסיק המחבר דיש מי שאומר דז"א אלא דוקא כשהאבנים ניכרים דאז לית ליה מגו ומהתימא שמל' המחבר משמע שהרמב"ם איירי אפי' באין מכירין אותו ובנ"י כ' שנראה שדעת הרמב"ם היא כדעת הרי"ף ואיירי דוקא במכירין אותן וכ"כ המ"מ בספ"ג דשכנים דין ט"ז ע"ש ועד"ר שהארכתי בזה:

אם אין בו דין חלוקה כו' אורחא דמילתא נקט דאלו יש בו דין חלוקה מסתמא בונין שניהן יחד ועפ"ר:

אין לו תקנה כו'. פי' תקנה שלא יוכל חבירו לומר בין שנינו בנינו אותה:

דמהני ביה חזית. פי' חזית לשון קצה שבקצה וראש הכותל עושה סי' ובסי' קנ"ח יתבאר בטור ובדברי המחבר שם בסעיף ד' דין חזית שמהני כשחולקין הבקעה שעושין שם מחיצה ביניהן וס"ל לר"י הלוי דדוקא בגינה תקנו רבנן חזית לפי שאין יכול לכפותו לבנות הכותל עמו אבל בחצר דכשיש בו דין חלוקה יכול לכפותו לעשות עמו הכותל ומשום חצר שאין בו דין חלוק' לחוד לא עביד רבנן תקנתא דחזי' ומ"ה סיים מור"ם בהג"ה ע"ז וכתב דלמעל' מד' אמות מהני חזית לכ"ע וק"ל:

ואפי' טען שפרעו קודם. ז"ל הטור ואפי' טוען שפרעו קודם שגמר בנין הכותל נאמן ואין כאן חזקה דאין אדם פורע תוך זמנו דבכל שורה ושורה זמנו הוא ול"ד בכל שורה ושורה אלא ה"ה קודם גמר השורה עכ"ל ובפרישה כתבתי בלא ה"ט דכל שורה ושורה כו' נאמן לו' לאחר יום דמשלם הזמן פרעתיך בתוך הזמן במיגו דפרעתיך עתה לאחר יום דכלות הזמן וכמ"ש הטור והמחבר לעיל סי' ע"ח ולא כ' הטור ה"ט דכל שורה אלא נ"מ דאפי' בתוך הזמן דהיינו קודם כלות הבנין ואפי' קודם כלות השורה נאמן לומר פרעתיך כל מה שבנית וגם השורה זו שעסקת בבנינה וגם נ"מ בה"ט דכל שורה כו' דאם טוען ביום כלות הבנין פרעתיך כל הבנין נאמן ואי לאו ה"ט דכל שורה ושורה לא הי' נאמן לומר פרעתיך בתוך זמנו במיגו דפרעתי עתה ביום כלות הזמן דהוה ליה מיגו דהעזה וכמ"ש חילוקים הללו בפרישה ובסמ"ע שם בסי' ע"ח ע"ש והמחבר קיצר כאן וסמך אסי' ע"ח ואיירי כאן דלאחר יום דכלות הזמן טוען פרעתיך ואפי' אומר שפרעו קודם שהתחיל לבנות נאמן במיגו דפרעתיך עתה אחר יום כלות הזמן ומ"ה לא כ' הטעם דכל שורה ושורה וגם כתב קודם בנין הכותל ולא כתב קודם שנגמר בנין הכותל כמ"ש הטור הנ"ל ודוק:

ומשלם לחבירו כו'. גם הטור כ' האי דינא דאין יכול לעכב עליו וסיים ובלבד שלא יגביה כל כך עד שיתקלקל הכותל בכך לדעת הבקיאים עכ"ל ונראה דהיינו שיגביה יותר מדאי שאז יש לחוש שפתאום תפול החומה תחתיה דבזה יכול לעכב עליו אף אם ירצה לשלם לו היזקו אם תפול אבל המחבר בשם הגאונים איירי כשאינו מגביהו כל כך ומ"מ כבידות הבנין מפסיד קצת וכדאמרי' בפרק הבית והעלי' כמה מפסיד עלייה לבית תלתא וכן מפורש שם בהג"מ ע"ש:

כותל חצר כו' שנפל כן הוא נמי ל' המשנה ולרבותא נקטו שנפל ללמדינו דאף אם מתחלה הי' הכותל שביניהן גבוה מד' אמות מ"מ כשנפלה אין א' כופה את השני לחזור לבנותו כ"כ גבוה כ"א עד ד"א:

מחייבין אותו ליתן חלקו בב' אמות כו' והיינו דוקא כשיעור אורך הכותל שבנה כנגדו ולא יותר דאם הכותל המפסקת ביניהן ארכה עשרים אמה וכותל שבנה כנגדו אין ארכה אלא י' אמות בגובה ששה אמות אינו מחויב ליתן חלק תוספ' השני הכ' אמה כ"א עד עשרה אמות וכן מפורש בטור ועפ"ר:

וכן אם חקק בראש כותל שביניהן. כן הוא לשון הרמב"ם ולפ"ז אפשר לומר דאפי' אם לא בנה בחצירו כותל כנגד כותל המפסקת צריך לשלם כל הגובה אבל בטור כתב ז"ל ואם חפר בראשו כו' וקאי שם אכותל שבנה הוא נגדו וכן פירש"י בגמרא גם מ"ש מור"ם בהג"ה וכן בארכו כו' והוא מל' הטור קאי אכותל שסמך ואפשר דלדינא ל"פ מיהו נראה דכשהחקיקה היא בכותל המפסקת שצריכין לראות שהוא בעצמו חקקו דאל"כ יכול זה לומר שבעל הכותל שהגביהו חקקו בלא ידיעתו כדי שלא תתקלקל חומתו כשאפייסנו לאחר זמן לבנות עלייהו וק"ל:

בשש אמות כלם. פי' שבחקיקת מקום בהנחת הקורות על החומה גילה דעתו שרוצה להגביה גם החומה שבנה כנגדו כשיעור גובה הכותל המפסקת ביניהן טור ע"ש:

אע"פ שלא בנה כל הכותל. נראה דר"ל שלא בנה הנתבע אלא ד"א דלמטה במחיצה שביניהן ולא השש אמות שהגביהו חבירו וגם לא בנה שום כותל כנגדו וק"ל:

חייב בכל התוספ' כו'. היינו דוקא באורך החומה אבל אין זה סי' לחייב תוספ' הגבוה יותר מן ד' אמות טור ע"ש:

מפני שסמך לו ר"ל שבנה כותל בצדה וסמכה לכותל המפסקת בגובה או שבנה כותל כנגד זה והן הן הב' דברים שכ' בסעיף שלפני זה שמחייבין אותו ע"י:

ואמר נתתי אינו נאמן הטעם משום דדין זה אינו פשוט שיתחייב ליתן חלקו בתוס' בשביל שסמך כותלו נגדו ואמרי' דמשקר משא"כ בגובה ד' אמות התחתונים שחיובו פשוט מ"ה מהימנינן ליה וכמ"ש המחבר לפני זה בסעיף ח':

נשבע בנקיטת חפץ הטור כתב על דברי הרמב"ם שהרמ"ה חולק וס"ל שנוטל בלא שבועה דטפי הוה בחזקת שלא נתן מהקובע זמן לחבירו וא"ל פרעתיך בתוך זמני דנוטל בלא שבועה עכ"ל ואפשר דכיון שזה בא להוציא מחבירו מ"ה פסקו בעלי הש"ע כדברי הרמב"ם:

מיהו אם קבע לו כו' משום דבזה ג"כ חיובו פשוט ומה"ט כתב הטור שאם קבע לו סוכה דמצוה יותר מח' ימים או שחברו בטיט נאמן לו' דפרע חלקו בתוס'. ע"ש והמחבר השמיט דין דהסוכה כאן וכתבו לעיל סי' קנ"ג משום שהוא נמשך אחר פי' הרמב"ם שס"ל שהאי דין לענין חזקה למהוי הכותל שלו אתמר בגמ' ועד"ר:

שאם נתרצה תחל' בהגבהה כו' ה"נ טעמו שאז חיובו פשוט:

ומיד שאמר ליתן כו' ז"ל המ"מ שם בחצי פריע' ההוצאה זכה בחצי הכותל אפי' בע"כ של חבירו לפי שהמקום של שניהם וזכתה לו חצירו וכיון שהוא על חלקו מיד כשגילה דעתו דניחא ליה מחייבין אותו עכ"ל מבואר בדברים הללו דכיון שהכותל עומד על מקום שניהן מ"ה זכה בו בע"כ של חבירו וגם מה"ט כשגילה דעתו ליתן חצי גובה הנוספות על ד' אמות צריך ליתנו וז"ש מור"ם כאן תרווייהו דמיד שאומר ליתן זכה וגם סיים וכתב ומחייבין אותו ליתן ר"ל ג"כ מיד שאמר ליתן מחייבין אותו ליתן ולא מצי חוזר בו והוא ג"כ מטעם כיון דכל הבנין עומד גם על מקום קרקעו ודאי מיד שאמר ליתן גמר בדעתו ליתנו ולא מצי לחזור בו:

אינו רוצה לסייעו בהגבהתו יותר מד"א כו' זה נתבאר ג"כ ממ"ש לפני זה בריש סעיף י' שכ' כותל חצר שנפל כו' וכמ"ש שם אלא שנמשך המחבר כאן אחר דברי הרשב"א שכתב שני הדינים יחד וק"ל:

(סעיף ד' דלבנות לא אקרי קנין דברים). עי' מ"ש סי' ר"ג ס"א וסי' רמ"א ס"ג שם מה שיש להקשות בזה:

(ואם נהגו לבנות מחיצה קלה) תמוהין עלי הדברים הן מצד מקור של דברים דהוא הרא"ה בנ"י פ"ק דבתרא הן מצד העתק רמ"א והוא דהרא"ה כ' שם באם נהגו לבנות כותל אבנים ואמר א' אבנה תוך שלי ואבנה כותל של לבנים השני מוחה בידו שיכול לומר אני רוצה בכותל שאוכל לסמוך עליו ואע"ג דאתה רוצה לתת לי רשות לסמוך מ"מ לא ניחא לי ליקח מתנות כההיא דסי' קע"א ותמוה לי דשאני בסי' סע"א בחצר שאין בה דין חלוקה דהיינו ד' אמות ורוצה א' לחלוק ולתת לחבירו ד' אמות דאז ע"כ שזה שצריך להשתמש בכל הד' אמות ויכול לומר לא ניחא לי להנות משל חבירי במתנה וע"כ לא אחלק ואשתמש עמו משא"כ כאן אין על זה אלא לסלק היזק ראיה וכיון שבונה משלו ומסלק בכותל של אבנים מי ימחה בידו ומ"ש שרוצה שיהי' לו כותל שיסמוך עליו הוא תמוה מאוד מהיכן זכה לזה דלא מצינו דחייבו חכמים שניהם לעשות מחיצה בשביל תועלת סמיכת קורות עליה אלא בשביל היזק ראייה הגע עצמך אם הלך זה מחצירו ואינו רוצה להשתמש שם כלל וכי יכול לכופו לבנות עמו מחיצה וה"נ דכוותיה כיון שבונה הפסק כותל ומסלק היזק ראייה ממנו הרי כאלו אינו דר שם ועכ"ז אני תמה על רמ"א בזה דהרא"ה לא פסקו לדין זה אלא במנהג כותל אבנים ורוצה שיעשה לו כמנהג כדי שיוכנ לסמוך עליה משא"כ בדברי רמ"א שכתב זה במקום שנהגו לעשות מחיצה קלה דאין ראוי לסמוך עליה ולמה ימחה עכשיו בידו לבנות משלו אין זה אלא תימה:

(ע"ש או להפך). פי' שהמנהג לעשות של אבנים והוא רוצה להכניס לתוך שלו ולעשות בהוצא ודפנא בהא פליגי נ"י הוא דעה הא' דס"ל אין רצוני לדון עמך תדיר כשיפול הכותל והרא"ש הוא היש חולקין שהביא רמ"א דס"ל דלא הצריכו חכמים לעשות כותל לדורי דורות דדוקא כשהכותל של שניהם יכול לומר אי אפשי להוציא ממון לבטלה בבנין של מחיצה קלה משא"כ כשזה בונה לבדו ומסלק ממנו היזק ראיה עכשיו די בכך ויתבאר בסמוך ס"ה דכן עיקר:

(סעיף ה' אם אחר זמן) כו'. כדי לבאר דבר זה נזכיר בקיצור דעת הפוסקים דבמשנה שנינו לפיכך אם נפל הכותל המקום והאבנים של שניהם ופרש"י הואיל ובתחלת הבנין חייבו חכמים לבנות בין שניהם אם נפל הכותל אחר ימים רבים אין הא' שנפל לרשותו יכול לומר אני בניתי' ופי' התוס' ע"פ מסקנת הגמ' דמתני' קמ"ל רבותא אע"ג דשהו הרבה ברשותו ואע"ג דהשותפין לא קפדי אהדדי מ"מ כאן שהוא הרבה יותר מדרך השותפין קמ"ל דאפ"ה לא מצי לומר שהוא עשה הכל דאנן סהדי שבין שניהם עשאוהו כיון דהחיוב היה על שניהם והרי"ף לא הזכיר בטעמא דמתני' רק שדרך השותפין שאין מקפידין וכ' המ"מ דלהרי"ף מיירי מתני' באם רואין האבנים תחת ידו ויש עדים שמכירים אותו דאל"כ נאמן במגו דאהדרתינהו עכ"ל ועשה המ"מ כאן ב' שיטות דלהתוס' אין אומרים מגו אפי' במקום שיש מגו כגון בנשתהא זמן רב ואפי' באין מכירין ולהרי"ף אמרי' מגו בנשתהא זמן רב וגם ראו ומכירין האבנים דאין כאן מגו דהחזרתיו ונ"ל פשוט דלטענת אני בניתיה דוקא ס"ל לתוספות דלא מהני מגו כיון דאנן סהדי ה"ל מגו במקום עדים אבל נטענת לקוחה בידי מהני דגו אם לא דאין כאן מגו וכשיטת הרי"ף אך קשה לדברי הרא"ש שהביא רבינו דאם נהגו בכותל אבנים ואמר א' אעשה בשלי בהוצא ודפנא דהדין עמו אמאי אמרו דלא יהא נאמן לומר בניתיה כולה דמתחלה הי' החיוב על שניהם הא לא הוה החיוב על שניהם כי יכול לומר זה שנפל לרשותו מתחלה בשעת הבנין לא רצה לעשות כותל אבנים אלא היה או' די לי בכותל הוצא ודפנא ולא רצה לסייעני אפי' בחצי המקום של רוחב הכותל והוכרחתי לבנות בשלי ולעשות כותל אבנים כי אני לא רציתי להוציא ממון בבנין הוצין ודפנא ולכאורה קשיא קושיא זו ג"כ להר"י שהעתיק רמ"א בא' עני וא' עשיר דהתם נמי יאמר חבירו עני היה ורציתי להכניס בשלי [אלא] דודאי גילוי מילתא הוא אם הי' עני באותה שעה אלא להרא"ש קשה.

(ע"ש ויש מי שאומר) דדוקא כשהאבנים. בד"ר כתב כאן למה [לא מבעיא] אם טען לקחתי כו' לא תטעה לומר מדהוצרך רבינו יונה לכתוב דהוה [דלא הוה] מגו במקום חזקה אלא הוא גופא קמ"ל כאן דאפי' יש מגו במקום חזקה כגון שטוען אני בניתיה דאין מחזיקין הכותל בשל שניהם מ"מ אומרים מגו וכמ"ש לעיל סי' זה דלא ס"ל נהר"ר יונה דהוה זה מגו במקום עדים וה"ק ל"מ אם טען אינם מאבני זה הכותל דאז א"צ כאן לדחוק ולומר דהוה מגו במקום חזקה דהא אין כאן חזקה אלא אפי' אומר בניתי' דיש חזקה כנגדו דבסתמא שניהם בנאוה אפ"ה מהני מגו דהא אמרינן מגו במקום חזקה:

(ס"ח) ואפי' טוען שפרעו כו'. בד"ר כתב קודם שגמר בנין הכותל ונ"מ דבזה מתורץ מה שהוצרך רבינו לכתוב דאין כאן חזקה כו' תיפוק ליה אפי' יש חזק' הא אמרינן מגו במקום חזקה בסי' ע"ח דזה בעיא בגמ' ולא איפשטא ומספיקא פטור הנתבע וה"נ אמאי כייפינן לפרע חצי ההוצאה דאין כאן מוחזק דמסתמא אמרינן דפרוע הוא עכ"פ השתא ומש"ה כתב רבינו קודם שגמר בנין הכותל פירוש שטענתו פרעתי היא קודם שגמר הבנין ואז ליכא שום מגו דפרעתי עכשיו דהא גם עכשיו בשעת טענתו עדיין תוך זמנו הוא דהא לא נגמר הבנין ומ"ש רבינו אח"ז ול"ד בכל שורה ושורה אלא ה"ה קודם גמר שורה נרא' דהוקשה לו אמאי הוצרכו לתרץ בגמ' כל שיפח זמנו מנ"ל הא דלמא לא קמ"ל אלא רבותא קטנה דהיינו קודם גמר מיעוט בתרא דכותל מקרי אחר זמנו וזה דומה ליום שנשלם בו הזמן דסי' ע"ח וזה הרבותא דקמ"ל מתני' אלא ע"כ דגם זה הוא פשיטא כיון דלא נשאר רק מיעוט ה"ל כאלו נגמר כולה וא"כ עיקר הרבותא דכל שורה הוא זמנו וממילא אנו יודעים דה"ה קודם גמר השורה כמו בקודם גמר הכותל:

(סי"א נשבע בנק"ח) שלא כו'. ק"ל הא בריש בתרא דף ו' בעי למפשט דבמקום חזקה דאין אדם פורע תוך זמנו לא אמרינן מה לי לשקר ודאי שאני התם דאינו נאמן משום דמי יימר דמחייבו לי רבנן ש"מ דטפי יש סברא לומר שאינו נאמן מכח מי יימר דמחייבו רבנן מסברא דאין אדם פורע בתוך זמנו ובתוך זמנו גופיה כתב ב"י סי' ע"ח שדעת רמב"ם שנוטל בלא שבועה וכאן דיש סברא דמי יימר דמחייבו לי רבנן צריך שבועה וצ"ע ליישב זה:

חלוקה. דין חלוקה בכמה הוא כתב הט"ו בסי' קע"א ס"ג ע"ש. סמ"ע:

אחריו. הטעם בסמ"ע דבמקום דברי היזקה תדיר כמו זה אין הולכין אחר המנהג ועיין בתשובת מהרשד"ם סי' תכ"ה ובספר באר שבע דף צ"ו:

מחלת. בטור מפורש דה"ה אם אמר מכרת או נתת לי במתנה ומפרש הטעם דלא דמי זה לשאר היזק ראייה הבא מן החלון דפסק הרא"ש דאית ליה חזקה דשאני הכא בחצר דהמחזיק ניזוק כמו שהוא מזיק וי"ל לא חששתי למחות כיון שאני מזיקך כמו שאתה מזיקני והייתי ממתין אולי תפתח אתה לתבוע וגם היזק תדיר הוא כמו בית הכסא וקוטרא ול"ד לחלון שלאורה הוא עשוי ולא להסתכל דאסור להסתכל בחצר חבירו עכ"ל וע"ל סי' קנ"ד ס"ז וח' דכתב המחבר ג"כ דין זה ומטעם אחר ע"ש. סמ"ע:

עדים. פי' ואז מהני וא"צ קנין ול"ד למ"ש הט"ו בס"ס קנ"ה דצריכין ג"כ קנין להמחילה דהתם קאי על היזק דקוטרא וכיוצא בזה שא"א לסובלו. שם:

שאין. עיין בתשובת ן' לב ס"ד דף ס':

דברים. פי' כל קנין היינו שהקונה נותן סודרו להמקנה ומקנהו לו והמקנה מקנה לו כנגד הסודר החפץ שרוצה לקנותו והכא כשקנו מידו על החלוקה אין כאן שום דבר שיחול עליו הקנין שיקנה לו סודרו דהחלוקה אין לה ממש ואין הקנין חל עליה. סמ"ע:

והחזיק. והגהת מיי' כ' דהכא סגי בהילוך לבד ע"ש. ש"ך:

יותר. פי' הסמ"ע דאין הלה יכול לעכבו ולומר בנה באמצע כדי שאוכל לסמוך קורתי ואם לא הבטיחני שכשתשיג ידי וארצה לבנות באמצע החצר תתן לי חצי ההוצאה בדין קמ"ל דא"צ לכל זה עכ"ל ועיין בספר א"א דף פ"ח ע"ב:

ועלייה. פי' כשבעה"ב הוא עשיר ובעל העלייה הוא עני או איפכא ונפל הבית והעליי' דבונה העשיר הכל על הוצאתו ודר בכולו עד שיתן לו העני חלקו ה"נ יבנה העשיר כולו וישתמש בכל הכותל עד שיתן לו העני חלקו וקמ"ל דאין בו משום רבית. סמ"ע:

המנהג. פי' אם אין השני מרוצה לזה דיכול לומר אין רצוני בגדר כל דהו דיפול ואצטרך לחזור ולטרוח בבנינו והתוס' והמרדכי כתבו בריש ב"ב ובפרק הפועלים דאין הולכין אחר מנהג גרוע שנהגו עכ"ל הסמ"ע ועיין בתשו' ראנ"ח סי' כ"ט ובתשו' רש"ך סעיף ג' סי' מ"ז ומ"ח ובתשו' ר"מ אלשיך סי' נ"ז ובתשו' רש"ך סי' פ"ד. ש"ך:

הדיין. צריך עיון ומנ"ל להרמ"א לומר כן דבטור לא כ"כ אלא ז"ל ואם אין מנהג ידוע בעיר כתב ר' יונה שצריך לעשותו בפחות שבכתלים השנוים במשנה דהיינו כפיסים ולבינה עכ"ל רק שאחר זה בשיעור בנין דגויל דתנן שצריך לעשותו עוביו ו' טפחים על זה כת' הטור בשם הרמב"ן דדוקא כשבונה אבני הכותל בטיט אבל אם בונה אותו בסיד א"צ להיות בעוביו כ"כ אלא כפי ראות עיני הדיין ע"פ מומחין ע"כ ואין ענין זה לזה ונרא' דהרמב"ן מודה בזה לר"י שצריך לעשות בפחות שבכתלים. סמ"ע:

דלבנות. (עיין מ"ש סי' ר"ג ס"א וסי' רמ"א ס"ג מה שיש להקשות בזה. ט"ז):

חולקין. הטור כת' אבל אם קנו מיניה דמשעבד נפשיה לבנות או מחייב עצמו ליתן כך וכך מהני לכ"ע דה"ל דרך הודאה או שעבוד ע"ש. סמ"ע:

קלה. עיין בט"ז שהשיג על הרמ"א בזה וכתב דתמוהין דבריו. ע"ש:

לעכב. ז"ל ב"י בשם הרמ"ה נראה דבכהאי גוונא יכול לעכב עליו ולומר לו אם אתה כונס בתוך שלך לא יהיה לי רשות לסמוך עליה ואפילו אמר לו אנא אתן לך רשות לסמוך עליה מצי אמר ליה אי במכר לא בעינא השת' ליקח ואי במתנה לא ניחא לי דכתיב ושונא מתנות יחי' עכ"ל והאי סברא אי במתנה לא ניחא לי כתבו הרי"ף והרמב"ם בדבר שאין בו דין חלוקה והביאו הטור בסי' קע"א סי"ג וכת' עליה שר"ח והרא"ש לא ס"ל הכי ע"ש. סמ"ע:

חלקו. פי' הסמ"ע דל"מ כשטען מעולם הי' שלי כי אני בניתיה דאינו נאמן דחזקה הוא דשניהן בנאוהו אלא אפי' טען לקחתיה ממנו ג"כ אינו נאמן ואע"פ שאין האבנים נכרים ויש לו מגו דאי בעי אמר אין אלו האבנים מכותל הזה ס"ל דהוי מגו במקום עדים דכיון שהוא מודה שהן ממחיצה שביניהן ה"ל כאילו איכ' עדים דעדיין של שניהן הן עכ"ל (ועיין בט"ז מה שביאר ומפרש בדין זה ע"ש):

שאומר. והש"ך כת' דדברי המחבר צ"ע דפשיטא דליכא מאן דפליג בהא דהיכ' דאינן ניכרין דיכול לטעון לקוח במגו דהחזרתי כו'. ע"ש:

הכותל. ואז אפי' פינה שלא בעדים אינו נאמן וכ"מ בטור וא"כ מוכח דמיירי שרואין עתה האבנים תחת ידו דאל"כ לא שייך לומר שמכירים ולא הבנתי מ"ש הב"ח בסוף דבריו ונראה דה"ה כשאין רואין האבנים תחת ידו כו' ודוק. ש"ך:

תקנה. פי' שלא יוכל חבירו לומר בין שנינו בנינו אותה. סמ"ע:

דמהני. וכן מוכח דעת התוס' ריש ב"ב ד"ה לפיכך ודלא כב"י. ש"ך:

קודם. ז"ל הטור ואין כאן חזקה דאין אדם פורע תוך זמנו דבכל שורה ושורה זמנו הוא ולאו דוקא בכל שורה אלא ה"ה קודם גמר השורה ע"כ ונראה דבלאו ה"ט נאמן לו' לאחר יום דמישלם הזמן במגו דפרעתיך עתה לאחר יום דכלות הזמן וכמ"ש הט"ו בסי' ע"ה ולא כתב הטור ה"ט דכל שורה אלא לנ"מ דאפילו בתוך הזמן אפי' קודם כלות השורה נאמן לו' פרעתיך כל מה שבנית וגם השורה זו שעסקת בבנינה וגם נ"מ בה"ט דכל שורה כו' דאם טוען מיום כלות הבנין פרעתיך כל הבנין נאמן ואי לאו ה"ט דכל שור' לא היה נאמן לו' פרעתיך תוך זמנו במגו דפרעתי עתה ביום כלות הזמן דה"ל מגו דהעזה והמחבר קיצר כאן וסמך אמ"ש בסי' ע"ח ע"ש ואיירי כאן דלאחר יום כלות הזמן טוען פרעתיך ואפילו אומר שפרעו קודם שהתחיל לבנות נאמן במגו דפרעתיך עתה כו' עכ"ל הסמ"ע. וכתב הש"ך דזה אינו נראה לפע"ד אלא נראה דכמו דמיירי במשנה וש"ס כן מיירי המחבר והתם ע"כ מיירי אף דלית ליה מגו ולכך סתם המחבר וכ' בסתם ואפי' טוען שפרעו קודם בנין הכותל כו' לו' דבכל ענין נאמן עכ"ל (ועמ"ש הט"ז בזה):

וסירב. אבל אי סירב בעדים ולא עמד בדין י"ל שוב נמלכתי ופרעתי עכ"ל הרא"ש ור' ירוחם וע"ל סי' ע"ט סעי' י"ג וי"ד. ש"ך:

כבדו. הטור סיים ובלבד שלא יגביה כ"כ עד שיתקלקל הכותל בכך לדעת הבקיאים ע"כ ונראה דהיינו שיגביה יותר מדאי שאז יש לחוש שפתאום תפול החומה תחתיה דבזה יכול לעכב עליו אף אם ירצה לשלם לו הזיקו אם תפול אבל המחבר בשם הגאונים איירי כשאינו מגביהו כ"כ ומ"מ כבידות הבנין מפסיד קצת עכ"ל הסמ"ע ועיין בתשובת ר"מ אלשיך סי' כ"ט:

שנפל. כתב הסמ"ע דלרבותא קאמר שנפל לומר דאף אם מתחלה היה הכותל שביניהן גבוה מד' אמות מ"מ כשנפל אין א' כופה את השני לחזור ולבנות כ"כ גבוה כ"א עד ד"א ועיין בתשובת מבי"ט ח"מ בשאלות השניות סי' ל"ח דף ק"י:

שהוסיף. והיינו דוקא כשיעור אורך הכותל שבנה כנגדו ולא יותר דאם כותל המפסקת ארכו כ' אמה וכותל שבנה כנגדו אין ארכו אלא י' אמות אינו מחויב ליתן חולק תוס' השני אמות גובה כ"א בערך י' אמות אורך כותלו וכן מפורש בטור. סמ"ע:

אינו. הטעם משום דדין זה אינו פשוט שיתחייב ליתן חלקו בתוספת בשביל שסמך כותלו נגדו ואמרי' דמשקר משא"כ בגובה ד"א התחתונים שבס"ח שחיובו פשוט מש"ה מהימנינין ליה. שם:

נשבע. הטור כ' על דברי הרמב"ם שהרמ"ה חולק וס"ל שנוטל בלא שבועה דטפי הוה בחזקת שלא נתן מהקובע לחבירו זמן ואמר ליה פרעתיך תוך זמני דנוטל בלא שבועה ע"כ ואפשר דכיון שזה בא להוציא מחבירו מש"ה פסקו בעלי הש"ע כדברי הרמב"ם עכ"ל הסמ"ע ולא ידענא מאי קאמר דהא גם באו' פרעתי בא להוציא מחבירו ונוטל בלא שבועה וכמ"ש הרמ"א בסי' ע"ח ס"ב וכ"פ בב"י שם והכי משמע בש"ס ב"ב (ד' ה' וד' ו') דטפי הוא כאן בחזקת שלא נתן מקובע זמן דסי' ע"ח ע"כ וצ"ע על המחבר והרב שהשמיטו כאן דעת הרמ"ה והרמב"ן (וכן הקשה בט"ז ע"ש) וגם הנ"י מביא דברי הרמב"ן במסקנתו. ש"ך:

קבוע. משום דבזה ג"כ חיובו פשוט ומה"ט כתב הטור שאם קבע לו סוכה דמצוה יותר מח' ימים או שחברו בטיט נאמן לו' שפרע חלקו בתוספות ע"ש. סמ"ע:

ומיד. דכיון שהכותל עומד על מקום שניהן מש"ה זכה בו בע"כ של חבירו וגם מהאי טעמא מיד כשגילה דעתו ליתן חלקו בתוספת הגוב' צריך ליתנו כן מבואר מדברי הה"מ שם:

שותפים. עיין בתשובת רש"ך ח"א קצ"ד וסימן רל"א ובתשובת רשד"ם סי' רס"ט:

שיש בה כו' או. ג' א' מאי אריא כו':

יש לכ"א. שם כלישנא בתרא:

ואפי' עמדו. כמ"ש בסי' קנד ס"ח וסי' קנה סל"ו:

ואפי' יש מנהג. מדנקט במתני' מנהג בגינה ולא בחצר וג' חילוקים בדבר דחצר אפי' במקום שלא נהגו וגינה סתם ובקעה במקום שנהגו:

ואפי' אמר. כמ"ש בסי' קנ"ה סמ"ד:

אא"כ יש. כמ"ש שם סל"ו ואם קנו כו' וכאן א"צ קנין כמ"ש הרא"ש דתביעת ממון יש ביניהם לסייע בכותל ומחילה א"צ קנין:

וקנו מידם. גמ' שם:

(ליקוט) וכן אם הלך כו'. ל' הרמב"ם וכלשון הגמ' וכ"פ הרמב"ן וחלק על ס' האחרונה דא"כ ה"ל לפרושי וקושית תוס' תי' הרמב"ן דרב אשי לא שמעה להא דר' יוחנן וגמ' סברינהו לתרווייהו. וכ"ה הסוגיא בכמה מקומות בענין הציון בפ"ק דמ"ק וניסן ר"ה לחדשים בפ"ק דר"ה וש"מ (ע"כ):

אע"פ. כ"מ שם בגמ':

וי"א. תוס' שם רב אשי כו' תימא מאי קמ"ל פשיטא דחזקה מועלת בלא קנין וי"ל דקמ"ל שאפי' החזיק כו' דא"צ לומר לך כו' אלא בדבר שאין לו חלק בו. הרא"ש:

ואפי'. הרא"ש שם מתוספתא המחליף קרקע בקרקע. או כו' כיון שזכה זה נתחייב כו':

ואין אחד. עתוס' ד"ה וכיון דרצו כו' וד"ה מאי קמ"ל כו' ותי' הא קמ"ל כו':

אפי' אם. שם ד' ב' הלכה כר"י דאמר כו' ל"ש כו' אע"ג דאין לזה אלא שדה א' ולזה ג' שדות:

היה א' כו' א"צ יותר. ר"ל שא"י לעכב עליו מלבנות בשלו אפי' לס' הראשונה דס"ד בהג"ה כיון שזה א"י לבנות ולסייע דלמ"ד היזק ראייה לאו שמיה היזק אין מחייבין אותו וכיון שזה מסלק היזקו א"צ יותר:

ואם כו' דינו. כמ"ש בב"מ קיז א' במתני' הבית והעלים כו' וה"ה כאן משתמש בכל הכותל עד שיחזיר יציאותיו וע' סמ"ע:

ומ"מ כ"א. כמ"ש בסי' קנד סז בהג"ה אבל הוא אסור כו':

(ליקוט) רוחב כותל כו'. ל' הרמב"ם ועתוס' ד"ה בגויל כו' וי"ל כו' ומיהו כו' והרא"ש כ' דאף בפחות משיעור אם נהגו לא יעשו אלא כשיעור המפורש דוקא אבל מל' הרמב"ם שהשמיט דין גויל וגזית כו' ש"מ דס"ל דגם לרוחבן תליא במנהגא אבל בגמ' מ' כדברי תום' ורא"ש מדאיבעיא להו הן וסידן כו' ומדפריך למימרא דבגזית דכל ד"א בגובה כו' דלמא מתני' שאני דכבר נהגו. הרא"ש ורמב"ן (ע"כ):

שנוהגים השותפים. עבה"ג וכ"כ הרא"ש מדקתני מקום שנהגו לבנות דלבנות הוא מיותר אלא דר"ל לבנות הכותל ואדלעיל קאי בונין כו': (ליקוט) כשחולקין ביניהם. עבה"ג ס"ק נ' וכ"כ הרא"ש אבל הרמב"ן חולק (ע"כ):

ובלבד. תוס' שם ד"ה ה"א בשם הערוך דמסיפת היינו מלא חלונות ע"ש: (ליקוט) ובלבד כו'. כפי' הערוך מסיפת של חלונות וכ"פ ר"ח וכמ"ש באדר"נ שלש שורות בת"ח אבן גזית אבן פנה אבן פספס כו' אבן מסיפת שיש לה ד' פיות והיינו שעשוי כולו חלונות שכל אבן ואבן יש לו ד' פיות לד' רוחות של חלונות. הרמב"ן (ע"כ):

ואם נהגו. תוס' ד"ה בגויל ע"ש: (ליקוט) ואם נהגו בפחות כו'. והג"א שם ד"ה ולא כו' חולק ע"ז וכן הרמב"ן (ע"כ):

ואם אין. דשיעורים שאמרו חכמים הוא בטינא וריכסא כמ"ש שם ג' א' אבל בסידא א"צ כ"כ ועסי' קנ"ה ס"ב בהג"ה:

ואם קנו. עתוס' ג' א' ד"ה כי רצו כו' ועתוס' דכתובות נג ב' בד"ה אע"פ כו' ואין זה קנין כו' וברא"ש שם ואמרי' בפ' בתרא דע"ז ההוא דא"ל לחבריה כי מזבנינא להאי ארעא לדידך כו':

ויש חולקין. ואלישנא קמא לא היה יכול למיפרך די"ל כמ"ש הנ"י בשם הראב"ד דהקנה עצמו בדמי להתחייב מחצית הכותל דההוא ודאי לאו קנין דברים וההוא דע"ז י"ל כמ"ש הרי"ף בספ"ז דב"ב וק"ל דהני שמעתא כולהו בדא"ל מעכשיו קנו מיניה ומוכר בתנאי הוא וענ"י ועסי' רמה ס"א וס"ב ובא"ה סי' נה:

ואם כו' י"א דחבירו. דאם רוצה לעשות בפחות מהמנהג יכול לומר שמא תפיל ואע"ג שאוכל להכריחך לבנות לא בעינא למיקם כו' כמ"ש בסי' קנד סט"ז מהא דפריך יז ב' ת"ש מרחיקין כו' ושם בתוס' ד"ה מרחיקין. תימא כו' ושם ך' ב' ואם הזיק כו' ואעפ"כ צריך להרחיק. ונ"י בשם הרא"ה הוסיף שאין מניח אותו כלל לבנות בתוך שלו ואפי' יותר ממה שנהגו וכ"ש בשוה לפי שאומר אני רוצה להשתמש על חצי הכותל ואף אם תתן רשות להשתמש אינו ניחא לי כמ"ש שם יג ב' דא"ל אי בדמי כו': (ליקוט) ואם נהגי כו' י"א כו'. ממש"ש ז' ב' במעקה לא ניחא לי דתתרע אשיתאי אלמא אף בכה"ג צריך בנין אבנים (ע"כ):

ויש חולקין. דכיון שמכניס בתוך שלו אפי' במחיצה קלה די כמ"ש במחיצת הכרם שם א' נפרצה א"ל גדור ואין מחייבין אותו בגזית וכן גג הסמוך לחצר חבירו סגי במעקה שם ו' ב' כיון שעומד בתוך שלו ועיין ברא"ש שם ב' הדעות: (ליקוט) וי"ח. מדקא' שם עושה מעקה מ' מעקה כ"ש ומ"ש לא ניחא כו' לא מתורת חייב אלא שאין רוצה בהוצא ודפנא שאינו מתקיימת זמן מרובה ולטרוח בכל כעס וכן ממ"ש במחיצת הכרם סתם ולא הזקיקו לגזית כו'. הרא"ש שם ע"ש (ע"כ):

וטען שמכר. כמ"ש הרי"ף דל"ל חזקה אלא בראייה.

ויש. דכל אלו שאין להם חזקה דוקא ביש עדים שהיתה שלו כמ"ש בתוספתא סוף מעשר שני א"ל כיבס טלית זו של אביך היתה ולקחתיה נאמן שהפה שאסור הוא הנה שהתיר ואם יש עדים שהיתה של אביו כו' ועבפ"ב דכתובות ובב"ב מ"ו א' תא אחזי לך כו' ההוא אחרינא כו' ראה תניא:

כותל. עבה"ג ובב"מ ז' א' ל"ל דמיקרב לגבי דחד כו':

אם כו' אין. שם ד' ב' א"ל ל"צ דקדם חד כו' ואם איתא אפי' בחצר נמי ליתני חזית: (ליקוט) אם אין כו' ממש"ש ד' ב' ולא יעשו כו' א"ל ל"צ דקדים כו' ואם איתא ברישא בחצר ג"כ יעשו מכאן ומכאן הרמב"ן (ע"כ):

אלא בשטר. שם אביי אמר הוצא כו' וה"ה כאן:

או שיבנה. עתוס' ו' ב' ד"ה האי כו' ואמרו בגמ' ואי חבריה כו' ועסי' קנ"ג סי"ח בהג"ה:

או שיש. אע"ג דבי כוי לא הוי חזקה בכה"ג שאין לשני הוי חזקה:

ויש. עברא"ש:

ולמעלה מד"א. מדאמרינן במתני' ה' א' בחזקת שלא נתן. וע"כ בעשה בו חזית וע"ש בתוס' ד"ה מד"א והג"א שם ד"ה דלא עביד כו':

ואם נהגו. כנ"ל מדאמרינן בי כוי כו' האי כשורא דמטללתא כו':

ואפי' אם. תוס' ד"ה הנ"ל ממשמעות המתני':

ואפי' טוען כו'. עבה"ג וכ' הטור דל"ד כל שפה:

ואפי' יש. הרא"ש דלא כרש"י וכמ"ש בב"מ ה' ב' א"ה הכופר בפקדון אמאי כו':

עד שיביא. מתני' שם עד שיביא ראים ועב"ב י"ז א' ברא"ש שם:

או שיעשה כמ"ש הרי"ף שם על מ"ש שם בין צא תן לו וכמו שפי' בסה"ת ועסי' ע"ט סי"ד:

אם רצה כו' מיהו. וי"א מחלוקת בירושלמי סוף ב"מ כותל שבין ב' חצירות ונפרץ רב ושמואל ח"א מחצה לזה ומחצה לזה וח"א כולה לזה כו' מה מפקה מביניהון כו' וה"ה לענין זה: (ליקוט) אם רצה כו'. הרא"ש שם (ע"כ): (ליקוט) אם רצה כו'. ע"ל סי' קנ"ד סכ"ו שפ' כס' האחרונה (ע"כ):

אא"כ מנהג. כמו בבית ועלייה וכמ"ש הרא"ש בסוף ב"מ:

וי"א. וכ"מ במתני' דקאמר אין חייבין ואם איתא השתא עכובי מעכב כו' עיין בנ"י סוף ב"מ: (ליקוט) וי"א כו'. עיין סי' קנ"ו. סי"ד בהג"ה וסי' קנ"ד סכ"ו וסי' קס"ד ס"ח ומ"ש שם ושם (ע"כ):

ומשלם לחבירו כו'. עבה"ג:

וכן אם חקק כו' או. כפרש"י.

וכן בארכו. כפי' תוס':

וה"ה אם. כתי' הראשון של תוס' שם ד"ה אע"פ וכמ"ש התוס' בב"ק ך' ג':

כן אם נהנה. כתי' האחרון של תוס' הנ"ל וכן הוא בתוספתא פ' בתרא דב"מ ע"ש:

בד"א. דאפי' בבקעה כיון שלא עשו חזית ה"ה של שניהם כמ"ש שם ד' ב' ועתוס' ד"ה מארבע:

וי"א. תוס' הנ"ל:

ומיד. פ"ה א' ברשות לוקח כיון שקיבל כו':

כותל חצר. נלמד מסיפא וכן וע' בהג"ו: