דין אשה ועבד וקטן שגנבו - טור חושן משפט סימן שמ״ט

אחד האיש ואחד האשה שגנבו חייבין לשלם ד' וה' בפ"ק דב"ק (טו.) השוה הכתוב אשה לאיש לכל משפטים שבתורה: ומה שאמר לפיכך אם הקרן בעין מחזירין לבעלים פשוט הוא:ומ"ש בכפל ממתין עד שתתאלמן או תתגרש ויתבענה נתבאר בסוף סימן שמ"ו:

שאלה לא"א הרא"ש ז"ל אשת ראובן השאילה לאשת שמעון כלי כסף וכלי זהב ויצא קול בעיר שנגנבו החפצים וכולי סוף כלל ל"ט: (ב"ה) בתשובת הרא"ש שבידינו כתוב כמ"ש רבינו ויש לתמוה למה צריך לישבע שלא פשע שמאחר שאינו שומר כי פשע מאי הוי ומצאתי בספר הזה התנופה שכתב כלשון הזה ישבע הוא וגם היא שאינם ברשותה ושלא שלח הוא יד בהם עכ"ל השמיט שלא פשע בהם וטעמו מפני מה שכתבתי כיון דאין הבעל שומר כי פשע בהם מאי הוי אבל אם שלח יד בהם אף ע"פ שאינו שומר חייב דשואל שלא מדעת גזלן הוי וחייב והאשה אינה צריכה לישבע אלא שאינם ברשותה אבל שלא שלחה בהם יד ושלא פשעה אין להם ענין דבין כך ובין כך חייבת לשלם אפי' נגנבו באוגס גמור דהא שואלת היא:

קטן שגנב פטור מהכפל וכו' עד אף לאחר שיגדיל כ"כ הרמב"ם ז"ל בתחלת הלכות גניבה:ומ"ש שהוא פטור מהכפל מבואר בתורה דגבי תשלומי כפל איש כתיב:ומ"ש שמחזירין את הקרן לבעלים אם הוא בעין פשוט הוא:ומ"ש ואם אינו בעין פטור מהקרן אף לאחר שיגדיל בפרק החובל (בבא קמא פז.) תנן חש"ו פגיעתן רעה החובל בהם חייב והם שחבלו באחרים פטורים העבד והאשה פגיעתן רעה החובל בהם חייב והם שחבלו באחרים פטורים נתגרשה האשה ונשתחרר העבד חייבים לשלם ומדלא קתני גבי קטן הגדיל הקטן חייב לשלם משמע דאפי' הגדיל פטור:ומ"ש ועבד שגנב מחזירין הקרן לבעלים אם הוא בעין פשוט הוא:ומ"ש וגם אין בעליו חייב לשלם בשבילו ולא שאר כל דבר שמזיק כיון שהוא בן דעת ובעליו אינו יכול לשמרו שאם יקניטו ילך וידליק גדישו של חבירו וכו' משנה בסוף מסכת ידים ומייתי לה בפ"ק דב"ק: כ' הרמב"ם ראוי לב"ד להכות הקטנים וכו' וכן מכין העבדים אם הזיקו וכו' בפ"א מהלכות גניבה:

מפני שאין דנין עתה דיני קנסות אין רצוני עתה להאריך בדין כפל ותשלומי ד' וה' וכו' מבואר:ומ"ש אבל משום דלא מפקינן מיניה אם תפס אכתוב מהם מעט נתבאר בסי' רצ"ה: אע"פ שכתב הרמ"ה הא דאמרינן בקנסא אי תפס לא מפקינן מיניה היינו דוקא כדי נזקיה וכו' ול"נ לא"א ז"ל וכ' דלאו תקנתא היא אלא דינא הוי וכו' עד סוף הסי' בפסקי הרא"ש ספ"ק דב"ק:

אחד האיש ואחד האשה וכו'. בפ"ק דב"ק (דף ט"ו) נפקא לן מקרא ואלה המשפטים אשר תשים לפניהם השוה הכתוב אשה לאיש לכל דינין שבתורה ולפי דבפרשת שומרים איש כתיב ללמד איש ולא קטן כדלעיל ריש סי' צ"ו לכך הוצרך לפרש דאחד האיש ואחד האשה:

שאלה לא"א הרא"ש וכו'. תימה גדולה היאך פסק הרא"ש דאחרי שבאו החפצים לביתו צריך לישבע שאינם ברשותו וכו' הלא אפי' א"ל הנח לפניך אינו אפי' ש"ח ופטור מפשיעה כמ"ש בסימן רצ"א כ"ש כאן דלא א"ל אפי' הנח לפניך ונ"ל דדין זה דימהו הרא"ש למ"ש הרמב"ם ומביאו רבי' סוף סי' שמ"ו דכשהאשה שאלה או אגרה פרה מקמי שנשאת ואח"כ נשאת דבעל בנכסי אשתו לוקח הוא ואם נגנבה או נאבדה הפרה פטור הבעל מלשלם דאינו נעשה לא שואל ולא שוכר ואפ"ה אם הודיעה לבעל שהפרה שאולה או שכורה ה"ז נכנס תחתיה אף כאן מאחר שאשתו שאלה חפצים ונעשית שואל עליהם והיא הודיעה לבעלה וקבל עליו שתתקשט היא בהם אע"ג שאינו נעשה לא שואל ולא שוכר אפ"ה ש"ח מיהא הוי ועל כן חייב לישבע כל הג' שבועות שחייב בהן ש"ח לישבע וז"ש הרא"ש אחרי שהודה שבאו אלו החפצים לביתו כלומר והסכים עם אשתו שתתקשט בהם דאם לא הסכים עמה הו"ל להשיבם ליד אשת ראובן ומדלא השיבם הסכים עם אשתו שתתקשט בהם ובעל בנכסי אשתו דין לוקח יש לו ודינו כש"ח כדפסק ר"י לעיל לכן חייב לישבע כדין ש"ח ודוק נ"ל:

קטן שגנב פטור מהכפל וכו'. ברייתא פ' הגוזל קמא (סוף בבא קמא דף ק"ו) כי יתן איש אין נתינת קטן כלום ואין לי אלא שנתנו כשהוא קטן ותבעו כשהוא קטן וכו' והסוגיא מוכחת לשם דלענין כפל ממעטו הכתוב אבל קרן ודאי חייב לשלם אם ישנו בעין וכו' עיין שם וע"ל בסי' צ"ו:

אחד האיש ואחד האשה כו' ואיש דכתיב גבי גניבה בא למעט קטן כדלקמן: ומש"ר חייבין לשלם ד' וה' דזה ג"כ כפל הוא דהא על (הכסף) [הכפל] מוסיף בצאן עד ד' ועד ה' בבקר ומשום דקרא מתחיל בד' וה' כדכתיב כי יגנוב איש שור או שה וטבחו או מכרו ה' בקר ישלם כו' וסיים אם המצא תמצא בידו כו' חיים שנים ישלם מש"ה הקדימו נמי רבינו בל' וכתב אחר זה ובכפל ממתין עד שתתאלמן כו' ור"ה בחיוב ד' וה' וק"ל: עד שתתאלמן כו' עיין בס"ס שמ"ו בדריש' מ"ש בשם ב"י: ויתבענה פירוש פסק דין יקח מיד ויוציא מידה מיד כשתתגרש ועד"ר:

שאלה כו' תשובה זו בעינה לעיל סי' צ"ו והוא סוף כלל ל"ט ועיין בתשובת הגאונים סי' שמ"א ותמצא דומה לזה: צריך לישבע שאינם ברשותו כו' אע"ג דכ"ר בסי' שמ"ח סי"א בשם תשובת הרא"ש ז"ל מן הדין לא היה לך לחייב לשמעון שבועה כו' י"ל הא כתבתי שם דדקדק וכתב מן הדין ללמדנו הא מכח ראות עיני ב"ד משביעין לפי הענין וה"נ קאמר דהא חושדין לשמעון שיודע כו' ומשמע דגם הב"ד היו חושדין אותו בזה מכח זה פסק הרא"ש לפי הענין להשביעו ועוד שכיון שהודה שבא לרשותו ויש לפנינו ריעותא שעכשיו טוען שא"י ומצינו דמשביעין על טענת ספק כזה במקום ריעותא בכל שבועת השומרים ובזה נתיישב נמי דל"ת מ"ש שישבע שלא פשע בה דלכאורה קשה למה צריך שמעון לישבע שלא פשע בה הא אפילו אילו היה פשע לא חייב שהרי לא קיבל עליו שמירתן כלל ואפילו ש"ח לא הוה ולא גרע מאומר הנח סתמא דאיבעיא לא איפשיטא הוא ולקולא כמש"ר בסי' רצ"ה ס"ב ובש"ע לא הזכיר שלא פשע ע"ש אבל בתשובות כתב כמש"ר וכ"כ מור"ם לעיל בהגהותיו ס"ס צ"ו ולפי מ"ש ניחא ואין צריכין לפרש דמ"ש ושלא פשע אינו ר"ל שפשע בשמירה אלא שפשע כ"כ בפשיעה גדולה וגרם שנגנבה שנתחייב עליה וכמ"ש לעיל בסי' רצ"ו במ"ש בשם הרמב"ם שנשבע שלא גרם לה דבר שיהא חייב ע"י דהכא בלא"ה א"ש וכמ"ש:

קטן שגנב כו' [כמו בב"ח]: פטור כו' אף לאחר שיגדיל גמרא פ' החובל וטעמו כיון דהגניבה נעשה בהיותו קטן בבלי דעת ועד"ר: וגם אין בעליו כו' משנה סוף מסכת ידים ומייתי לה פ"ק דב"ק ור"ל [דאין] בעליו חייב לשלם בשבילי אפילו הקרן של גניבה כשאינו בעין גם לא שאר כל דבר שהזיק ול"ת דחייב מק"ו מה שורו וחמורו כו' ע"ש במשנה הנ"ל: וידליק גדישו של חבירו אבל בגדישו של רבו ליכא למיחש די"ל דבשעה שמקניטו ישמור רבו ממנו וירחיקהו מגדישו ומאשר לו: כתב הרמב"ם כו' בפ"א מהל' גניבה כ"כ: וכן מכין העבדים כו' פי' משום דסתם עבדים גדולים ויכולים לסבול כפי כחן מכה רבה משא"כ בקטנים דלעיל דמכין לכל א' כפי כחו: שלא יהיו משולחין להזיק פי' מורגל לכך וע"ל סי' שפ"ט:

אף על פי שכתב הרמ"ה כו' אע"פ שכתב הרמ"ה דבזמן הזה אפילו תפס מפקינן מיניה אפ"ה כתבתי הדינים כיון דל"נ לא"א הרא"ש ז"ל כו': וכל כה"ג עביד איניש דינא לנפשיה עיין בסמוך סימן ש"ן ס"ט: