דין הזוכה מן ההפקר והפקר כיצד וכמה - טור חושן משפט סימן רע״ג
דין הזוכה מן ההפקר והפקר כיצד וכמה. טור חושן משפט סימן רע״ג, לרבינו יעקב בן אשר בעל הטורים, בעברית.
חושן משפט · סימן רע״ג
קטע א׳
כל דבר של הפקר כל הקודם בו זכה בו לא שנא היו לו בעלים והפקירוהו לא שנא דבר שהוא מופקר ועומד:
קטע ב׳
והוא שיפקירנו בעליו הפקר גמור אבל אם אינו מפקירו אלא לעניים ולא לעשירים לא הוי הפקר:
קטע ג׳
כתב הרמב"ם ז"ל ההפקר הרי הוא כנדר ואסור לחזור בו:
קטע ד׳
ומהו הפקר שיאמר נכסי אלו יהו הפקר לכל בין מטלטלי בין מקרקעי:
קטע ה׳
וכל הקודם בהן זכה ואפילו זה שהפקירו הוא כשאר כל אדם וזוכה בו:
קטע ו׳
הפקיר עבדיו הגדולים זכו בעצמן קטנים כל הקודם בהן זכה בהן:
קטע ז׳
אמר דבר זה הפקר וזה הוי השני ספק הפקר אבל אם אמר וזה כמו זה או שאמר וגם זה הוי גם השני הפקר גמור:
קטע ח׳
וכתב עוד דבר תורה אפילו הפקר בפני אחד הוי הפקר אבל חכמים אמרו שלא יהא בפחות משלשה וא"א הרא"ש ז"ל כתב שאם הפקירו אפילו בינו לבין עצמו הוי הפקר:
קטע ט׳
דבר של הפקר ובא אחד וישב אצלו לשמור והביט בו שלא יטלנו אחר לא קנהו אלא עד שיגביהנו אם הוא מטלטלים או יחזיק בקרקע כדרך שמחזיק הלוקח:
קטע י׳
ואיזהו דבר מופקר ועומד כגון המדברות והימים והנהרות וכל אשר בהן לפיכך הצד דג מן הנהרות וחיה או עוף מן המדברות זכה בהן:
קטע י״א
כתב הרמב"ם ז"ל אע"פ שאין אדם רשאי לפרוש מצודה בשדה חבירו לצוד היה או עוף אפי' הכי אם פירש וצדם קנה:
קטע י״ב
ואם בעל השדה עומד בצד השדה ואומר יזכה לי שדי קנה בעל השדה ואין לבעל המצודה כלום אבל הצד בביבר שיש לו בעלים אפי' הוא גדול מאוד והן מחוסרין צידה הרי הן של בעל הביבר והצד ממנו הרי זה גזל ע"כ ונראה דאפי' אם עומד בצד שדהו לא זכתה לו אא"כ הוא בענין שיכול לקהתם בתוך השדה כדפירשתי לעיל ואז זכתה לו שדהו אפי' לא אמר כלום:
קטע י״ג
דגים שקפצו לתוך הספינה קנאם בעל הספינה ולא חשבינן לה חצר המהלכת לפי שהיא נחה על המים והמים מוליכין אותה:
קטע י״ד
מי שפירש מצודה לצוד וצד חיה ועוף ודגים ובא אחר ונטלם ממנה אם המצודה עשויה ככלי הרי קנו לו כליו והנוטלן ממנה גזלן הוא ומוציאין מידו ואם אינה ככלי אז אין על הנוטל דין גזלן אבל אסור לו ליטלם. עני המנקף בראש אילן ומשיר פרותיה ונפלו לארץ אם באו ליד העני קודם שנפלו לארץ קנאם ואם נטלם אחר לאחר שנפלו לארץ מוציאין מידו אבל אם לא באו לידו תחילה אין בהן משום גזל להוציאן מיד הנוטל אבל לכתחלה אסור לו ליטלם:
קטע ט״ו
שחלים הגדלים בשדה פשתן מותרים לכל אדם ליטלם מפני שהן הפקר שמפסידין את הפשתן ואם עמדו על המיצר או שגדלו כל צרכן אסורין:
קטע ט״ז
כל שדה שיש בו כלאים כגון שיש בו אחד מכ"ד ממין אחר כמפורש בכלאים הרי הוא הפקר וכל הקודם לזכות בזרעים שבה קנאם:
כל דבר של הפקר כל הקודם בו זכה בו לא שנא היו לו בעלים והפקירוהו ל"ש דבר שהוא מופקר ועומד פשוט הוא:
ב׳
ומ"ש והוא שיפקירנו בעליו הפקר גמור אבל אם אינו מפקירו אלא לעניים ולא לעשירים לא הוי הפקר בפ"ו דפאה ב"ש אומרים הפקר לעניים הפקר וב"ה אומרים עד שיופקר אף לעשירים וידוע דהלכה כב"ה ופר"ש אינו הפקר וחייב במעשר ואם קדם עני וזכה לא עשה כלום כדמוכח בפרק אלו מציאות (בבא מציעא ל.) בעובדא דרבי ישמעאל ברבי יוסי:
ג׳
כתב הרמב"ם ההפקר הרי הוא אמר דבר זה הפקר וכו'. וכתב כנדר ואסור לחזור בו וכו' עד גם השני וכו' הפקר בפ"ב מהלכות כריב"ל לגבי רבי יוחנן בפ' נדרים:
ו׳
ומ"ש עבדיו הגדולים זכו בעצמן קטנים כל הקודם בהם זכה אין בהם בפ"ק דקדושין גבי גר שמת (כג.):
ז׳
ומ"ש דבר זה הפקר וזה הרי השני ספק הפקר בפ"ק דנדרים (ז.) איבעיא לן אי יש יד להפקר או לא ולא איפשיטא ומפורש שם בגמרא דאי אמר האי ליהוי הפקר והאי נמי הפקר מעליא הוי כי איבעיא לן היכא דאמר האי ליהוי הפקר והאי מי אמרינן והאי נמי ליהוי הפקר קאמר או דילמא והאי למילתא אחריתא קאמר ודיבורא הוא דלא אסקיה:
ח׳
וכתב עוד ד"ת אפילו הפקר בפני אחד הוי הפקר וכו' בפ' הנזכר טעמו מדגרסינן בס"פ אין בין המודר (כא:) אמר רבי יוחנן כל המפקיר בפני שלשה הוי הפקר בפני שנים לא הוי הפקר ורבי יהושע בן לוי אמר ד"ת אפילו באחד הוי הפקר ומאי טעמא אמרו בשלשה כדי שיהא אחד זוכה ושנים מעידים וקיי"ל דהלכה כרבי יהושע בן לוי לגב רבי יוחנן וכן פסקו הרא"ש והר"ן ז"ל אלא שהרא"ש כתב הילכך הוי הפקר מן התורה אפילו באחד וה"ה נמי אפי' בינו לבין עצמו וא"ת דכיון דמד"ס אינו הפקר עד שיפקירנו בפני שלשה מאי נפקא מינה במה שכתב הרא"ש דאפי' בינו לבין עצמו הוי הפקר יש לומר דנ"מ לענין אם השאיל בהמתו לעכו"ם ולא החזירה לו קודם השבת שיפקירנה בינו לבין עצמו ודיו וכן מבואר שם בדברי התוס' והרא"ש ז"ל ובפסקיו שם כתב שזהו דעת רבינו שמשון והאריך לתת טעם לדבריו:
ט׳
דבר של הפקר ובא אחר וישב אצלו לשמו' והביט בו שלא יטלנו אחר לא קנאו וכו' בסוף מציעא (דף קיח:) אסיק רבא כלישנא בתרא דהבטה בהפקר לא קני: (ב"ה) ופסקו הרמב"ם בפ"ב מנדרים ושם כתב כל דיני הפקר (י) ואיזהו דבר מופקר ועומד כגון המדברות והימים והנהרות וכו' כל אשר בהם לפיכך הצד דג מן הנהרות וכו' זכה בהם כ"כ הרמב"ם בפ"א מה' זכייה ופשוט הוא:
י״א
(יב) כתב הרמב"ם ז"ל אע"פ שאין אדם רשאי לפרוס מצודה בשל חבירו לצוד חיה או עוף אפילו הכי אם פירש וצד קנה ואם בעל השדה עומד בצד שדהו ואומר יזכה לי שדי קנה בעל השדה ואין לבעל המצודה כלום אבל הצד בביבר שיש לו לבעלים וכו' הרי זה גזל בפרק הנזכר:ומ"ש רבינו ונראה דאפילו עומד בתוך שדהו לא זכתה לו אלא אם כן הוא בענין שהוא יכול לקחתם בתוך השדה ואז זכתה לו שדהו אפילו לא אמר כלום אין כוונת רבינו להקשות על דברי הרמב"ם שהרי כתב בסימן רס"ח שהרמב"ם סובר דאי אמר זכתה לי שדי קנה ואי לא לא קנה ואע"ג דהרא"ש פליג ואמר שאף ע"פ שלא אמר קנה אינו בדין להקשות להרמב"ם מסברת הרא"ש לכן צריך לומר שלא בא רבינו כאן אלא לגלות דעתו ובשיטת הרא"ש אביו ורביה אמרה וכבר נתבאר בסי' רס"ח שכדברי הרמב"ם ז"ל נקטינן והראב"ד כתב על דברי הרמב"ם ואיך לא חילק בין צבי רץ כדרכו וגוזלות מפריחין לשאינן מפריחין והלא המשנה חלקה בהן וכתב עליו ה"ה והלא דין שהוא במציאה כבר נתבאר פי"ז מה' גזילה ושם כתב חילוק המשנה אבל כאן דין אחר הוא זה והענין פירש מצודה ונצוד בו חיה או עוף ואחר שנצוד קודם שבא זה ונטלה אמר הלה זכתה לי שדי וכיון שהוא עומד בתוך שדהו זכה בו לפי שזה שפירס מצודה בשדה חבירו שלא ברשות לא תקנו חכמים שיהיה בהן גזל מפני דרכי שלום שלא אמרו אלא בפורס במקום הפקר שהוא רשאי לצוד שם אבל בפורס שלא ברשות ודאי לא תדע לך שהרי אמרו שם דבמצודה שיש לה תוך הלוקח משם הוא גזלן גמור ואי ברשות חבירו ודאי כליו של אדם ברשות חבירו לא קנה וקל וחומר הוא מכליו של לוקח ברשות מוכר שאע"פ שיש שם דעת אחרת מקנה דלא קנה אלא ודאי בפורס שוא ברשות אפי' יש למצודה תוך קנה בעל הקרקע ואם היא חצר המשתמרת קנה לאלתר ואע"פ שהפורס מצודה גרם להיות נצודין ואם אינה משתמרת בעומד בתוך שדהו ואמר זכתה לי קנה זה נ"ל לדעת המחבר ונכון בעצמו עכ"ל. ומ"מ עדיין צ"ע מהיכן למד הרב ז"ל חילוק זה:
י״ג
דגים שקפצו לתוך הספינה קנאם בעל הספינה ולא חשבינן לה חצר המהלכת וכו' בפ"ק דמציעא (טו:):
י״ד
מי שפירש מצודה לצוד וצד חיה ועוף ודגים ובא אחר ונטלה ממנו וכו' פ' הניזקין (גיטין נט:) תנן מצודות חיות ועופות ודגים יש בהם גזל מפני דרכי שלום ר"י אומר גזל גמור ובגמרא (ס:) באוזלי ואוהרי כ"ע ל"פ כי פליגי בלחי וקוקרי. ופרש"י אוזלי. רשתות של חוטים שיש להם תוך: כ"ע לא פליגי. דכיון דיש להם תוך קנו לו כליו והוי גזל גמור לחי. חיכים: קוקרי. שאר מצודות ומכשולים. וידוע דהלכתא כת"ק: עני המנקף בראש האילן ומשיר פירותיה וכו' גם זה שם במשנה (נט.) עני המנקף בראש הזית מה שתחתיו גזל מפני דרכי שלום רבי יוסי אומר גזל גמור ופי' רש"י מנקף חותך ובגמרא (סא.) תנא אם ליקט ונתן ביד הרי זה גזל גמור ופי' רש"י אם ליקט ונתן על גבי קרקע ביד הואיל ומטו לידיה גזל גמור הוא:
ט״ו
שחלים הגדלים בשדה פשתן מותרים לכל אדם ליטלם וכו' בפרק המקבל (בבא מציעא דף קז.) א"ר יהודה הני תחלי דבי כיתנא אין בהם משום גזל עומדות על גבולין יש בהם משום גזל ואם הוקשו לזרע אפילו דבי כיתנא יש בהם משום גזל מאי טעמא מאי דאפסיד אפסיד:
ט״ז
כל שדה שיש בו כלאים וכו' הרי הוא הפקר וכל הקודם לזכות בזרעים שבה קנאם בריש שקלים תנן באחד באדר משמיעין על הכלאים ובט"ו בו הוי מפקירים כל שדה שיש בו כלאים ובריש מ"ק מפרש דלא הוי מפקירין אא"כ מצאו בה אחד מכ"ד ממין אחר. ומ"מ יש לתמוה על רבינו למר כתב הרי הוא הפקר דמשמע דממילא הוי הפקר והתם משמע דב"ד מפקירין אותו שדה אבל ממילא לא הוי הפקר:
כתב הרמב"ם ההפקר הרי הוא כנדר ואסור לחזור בו. פירוש שיחזור ויאמר אני חוזר מדיבורי כיון שלא עשיתי קנין אלא הרי הוא כנדר דכתיב בו לא יחל דברו ואע"פ שהוא עצמו יכול לזכות בהן זהו מדין הפקר אבל לא מתורת חזרה:
ד׳
ומ"ש ומהו הפקר שיאמר נכסי אלו יהיו הפקר לכל וכו'. דנראה מלשונו זה דבדלא אמר אע"פ שהשליך כיסו בר"ה לא הוי הפקר לטעמיה אזיל שכ"כ בפי"א מה' גזילה והבאתי לשונו בסימן רס"א אלא דקשיא עליה מהא דקאמ' ר"פ א"מ במכנשתא דבי דרי עסקי' קב בד' אמות דנפיש טירחייהו לא טרח אינש ולא הדר אתא ושקיל להו אפקורי מפקיר להו וכו' ותו קאמר התם הכא במכנשתא דבי דרי עסקינן דאבידה מדעת היא אלמא דבסתמא נמי אמרינן דמפקיר להו ואפשר דשאני התם דכיון דנטל לאחר דישה את העיקר ונותרו אלו ולא נטלן גלי דעתיה דלא חשיבי ליה אי נמי נפיש טירחייהו לקבצן וחשוב כאילו אמר בפירוש שיהיו הפקר לכל דמחשבתו ניכרת מתוך מעשיו שהפקירן אבל בעלמא בסתמא לא הוי הפקר אלא אם כן מפרש דליהוו הפקר ועיין במ"ש בסימן רס"א בס"ד:
ז׳
אמר דבר זה הפקר וכו'. וכתב עוד ד"ת אפי' הפקר בפני אחד וכו'. פסק כריב"ל לגבי רבי יוחנן בפ' אין בין המודר ואיכא לתמוה לדעת הרא"ש דאפילו בינו לבין עצמו הוי הפקר מן התורה דא"כ לא הו"ל לריב"ל לומר ד"ת אפילו באחד הוי הפקר אלא עדיפא מיניה הו"ל לאשמועינן דאפילו בינו לבין עצמו הוי הפקר ד"ת וי"ל דלא קמיירי התם אלא לענין שיהא זוכה בו אחר ואם לא הפקיר בפני שום אדם אלא בינו לבין עצמו לא ידעו בו שיהיו זוכים בו והרא"ש לא קאמר דבינו לבין עצמו הוי הפקר ד"ת אלא להיכא שהשאיל בהמתו לעכו"ם ולא החזירה לו קודם שבת דבמפקירה בינו לבין עצמו אינו עובר עליו אבל לענין זכייה ודאי א"א שיהא זוכה בו אחר כיון שאינו נודע לשום אדם שבעליו הפקירו:
ט׳
דבר של הפקר וכו'. כך הוא לשון הרמב"ם ספ"ב דנדרים ונראה דגירסתו סוף פרק בתרא דמציעא הבטה בהפקר לא קני אכן מלשון רש"י שכתב שם וז"ל כגון לשמור או להשליך מעלייה לארץ דליכא הגבהה וכו' משמע דגורס חבטה בחי"ת וה"א באשיר"י לשם ומבואר כך בתוס' ר"פ אין צדין דאהך דתניא והמקושרין והמנוענעין בכל מקום אסורים משום גזל דפי' רש"י דאסורין למוצאן משום גזל דהראשון שקשרן או נענען קנאן בהגבהתן שהפקר נקנה בהגבהה הקשו תוס' דלא שייך כאן הגבהה דקישור ונענוע לאו הגבהה הוא ולכך פירשו דה"ט דקנו דחבטה קונה בהפקר הואיל ומתעסק בהן קצת ובריש מציעא (דף ב' בסוף ע"א) כתבו נמי דהבטה בהפקר דקני היינו שעשה מעשה כל דהו כגון שגדר גדר קטן אלמא כיון דבעיא מעשה קצת דגרסינן חבטה בחי"ת אלא דמ"מ קשיא דמשמע דס"ל דהלכתא כלישנא קמא דרבא דחבטה בהפקר קנה וזה שלא כדעת כל המחברים דפסקו כלישנא בתרא דלא קנה ותו קשיא אמאי לא הביאו הפוסקים הך ברייתא דהמקושרים והמנוענעין דאסורים משום גזל ואפשר דס"ל דהך ברייתא ס"ל דחבטה בהפקר קנה דלא כהלכתא ולפי זה צ"ל דס"ל כדעת התוס' דאילו לפי' רש"י דמקושרין ומנוענעין קנאן לבהגבהה הלכתא היא מיהו צ"ע בפ"ב דב"ק (דף י"ט ע"ב) שפי' רש"י לגבי ?דלי קשרו אדם חייב הקושר דקנייה בהגבהה ויש לו להאי דליל בעלים עכ"ל אלמאי דקושר איכא הגבהה איברא דהתוס' גם לשם נחלקו על פרש"י אלא דנחלקו מטעם אחר ע"ש וע"ל בסימן קל"ט במ"ש על שם הרמב"ם משמע דביושב אצל הערימה ומביט בה חשיב בה מוחזק ויש לחלק דהתם בשאינו הפקר אלא באומר השלי הוא ע"ש אבל גבי הפקר בין השליכו לארץ בלא הגבהה דהיינו חבטה בין ששב אצלו והביט בו לא קנה וכ"כ רבינו בסימן רס"ט סעיף ה' דאם הטלית מונח ע"ג דף דחבטה בלא הגבהה לא קני ונפקא ליה ממה ששנינו בפרק הניזקין עני מנקף בראש הזית ע"ש ויתבאר בסמוך סעיף י"ד וע"ל בסימן של"ו סעיף ג' ובמ"ש לשם בם"ד:
י״א
כתב הרמב"ם אע"פ באין אדם רשאי וכו' נראה דאפילו אם עומד בצד שדהו וכו'. כבר כתב רבינו מחלוקת זה בסימן רס"ח וחזר וכתבו כאן לאורויי דאף בכה"ג שהפורס המצודה גרם להיות ניצודין במצודה שלו והמצודה יש לה תוך דאיכא למימר דכליו קונין לו אפ"ה בעל השדה הוא שקנה דבר הניצוד במצודה זו להרמב"ם כדאית ליה ולרבינו כדאית ליה:
י״ד
מי שפירש מצודה וכו' והנוטלן ממנה גזלן הוא. פי' גזלן דאורייתא אבל אם אינן ככלי אינן אלא גזל מדרבנן וכ"כ לקמן בסימן ש"ע סעיף ט' ואיכא למידק דהכא משמע דאינו גזל אא"כ כבר צד ובפרק לא יחפור (בבא בתרא ד' כ"א) תניא מרחיקין מצודת הדג מן הדג כמלא ריצת הדג וכמה עד פרסה וקאמר טעמא שאני דגים דיהבי סייארא ופרש"י דגים נותנים עין בהבטתם להיות רגילין לרוץ למקום שיראו שם מזונות הילכך כיון שהכיר זה חורו ונתן מצודה ומזונות בתוך מלוא ריצתו בטוח הוא שילכדנו והוה ליה כמאן דמטא לידיה ונמצא חבירו מזיקו אלמא דהוי גזל מדרבנן אפילו לא לכדו וי"ל דהתם במכיר את חורו אבל בשאר דגים אינו גזל אפי' מדרבנן כל זמן שלא צדן: עני המנקף וכו'. עיין בסימן רס"ד סעיף ח' בדין טלית המונח ע"ג דף דנפקא ליה מדין עני המנקף:
ט״ו
שחלים הגדלים. מימרא דרב יהודא פרק המקבל (בבא מציעא דף ק"ז) ומשמע דוקא בשחלים שהן מאכל אדם אינן הפקר אלא א"כ מפסידין וכו' אבל כל שאר עשבין שאינן מאכל אדם הן הפקר מתנאי יהושע כמו שיתבאר בתחלת הסימן שאחר זה:
ט״ז
כל שדה שיש בו כלאים וכו' ה"ה הפקר. בריש שקלים תנן באחד משמיעין על הכלאים ובט"ו בו היו מפקירין כל השדה שיש בו כלאים כתב ב"י ויש לתמוה על רבינו למה כתב הרי הוא הפקר דמשמע דממילא הוי הפקר והתם משמע דבית דין מפקירין אותו שדה אבל ממילא לא הוי הפקר עכ"ל ואין זו קושיא שהלא לא נמצא במשנה לשון זה שהעתיק הרב ובט"ו בו היו מפקירין אלא כך שנינו בט"ו בו קורין את המגלה וכו' ויוצאין אף על הכלאים אמר ר' יהודא בראשונה היו עוקרין וכו' התקינו שיהו מפקירין כל השדה כו' פי' דהתקינו שלאחר שהשמיעו באחד באדר שיהיו נזהרין לנקות השדה מהכלאים אז ילכו אח"כ שלוחי ב"ד לבדוק בשדות וכל שדה שימצאו שם כלאים יהיו מפקירים כל השדה א"כ כל מי שילך לבדוק בשדות ועושה שליחות ב"ד תע"ב שכבר התקינו שכל שלוחי ב"ד ילכו בשדות לבדוק והכי מוכח להדיא בתוס' סוף מרובה (בבא קמא דף פ"א) בד"ה כאן לזירים שכתבו התוס' וז"ל וא"ת כיון דאיכא איסור כלאים אמאי אסור ללקט והאמרינן בפ"ק דמ"ק התקינו שיהיו מפקירין כל השדה שיש בו כלאים וי"ל דהכא בדליכא שיעורא עכ"ל אלא דס"ל לתוס' דבדאיכא שיעורא דכלאים דהיינו אחד מכ"ד ממין אחר מותר לכל אדם ללקט אפילו נטע זה התלתן לזירים שהרי כל השדה הוא הפקר אם כן בע"כ דס"ל לתוס' כדס"ל לרבינו שמתחלה התקינו כך שאחר שישמיעו על הכלאים ושלוחי ב"ד יוצאין ומוצאין דאיכא שיעורא דכלאים הרי כל השדה הפקר לכל אדם וכל מי שמוצא כלאים בשדה הוא נעשה שליח ב"ד דשלוחי מצוה נינהו וכך הוא באשיר"י סוף מרובה אלא דמ"מ קשה דמשמע ודאי דאין עושין הפקר אלא א"כ הזהירו והשמיעו תחלה באחד באדר ואחר כך יוצאין שלוחי ב"ד מט"ו ואילך לבדוק בשדות ומפקירין כל שדה וכן כתב הרמב"ם סוף פרק שני דכלאים ורבינו לא כתב שום זמן ויש לומר דזמן שהוזכר במשנה אינו אלא בא"י אבל בח"ל אין התבואה גדילה באדר הילכך אין תלוי דין הפקר במה שמשמיעין תחלה בא' באדר אבל פשיטא שאין לשדה דין הפקר אלא א"כ הזהירו תחלה עליו בבתי כנסיות דאין עונשין אלא א"כ מזהירין ולפי שהוא דבר פשוט לא היה צריך לפרש:
והוא שיפקירנו בעליו הפקר גמור כו' משנה הוא בפ"ו דפיאה: לא הוי הפקר פי' ואם זכו בו העניים לא עשו כלום (כדמוכח בפ' א"מ בעובדא דר"י בר יוסי) וגם חייב במעשר:
ג׳
כתב הרמב"ם ההפקר כו' ז"ל הרמב"ם פ"ב דנדרים דין י"ז ההפקר אע"פ שאינו נדר הרי הוא כמו נדר שאסור לחזור בו ומקור דבריו הוא מפ"ק דנדרים (דף ז') דשם איבעיא ליה אם יש יד לצדקה אם אמר דינר זה לצדקה וזה ואת"ל הוי יד לצדקה יש יד להפקר אם אמר דבר זה הפקר וזה מי אמרינן הפקר הרי הוא כצדקה א"ד אינו דומה לצדקה דצדקה לעניים והפקר לעניים ועשירים ומש"ה כתב הרמב"ם נמי האי לישנא הרי הוא כנדר ואינו נדר ושם לא איפשיטא האיבעיא וכתב הר"ן דגבי צדקה אזלינן לחומרא דלהרמב"ם כל את"ל איבעיא דאיפשיטא הוא אבל בהפקר דאין לו את"ל אין מוציאין מחזקת הבעלים ומה"ט פסק הרמב"ם בהפקר לקולא ובפ"ח מהמ"ע בצדקה לחומרא וגם רבינו כאן בסמוך פסק לקולא ובי"ד (ר"ס רנ"ח) בצדקה לחומרא וק"ל: ומ"ש ואסור לחזור בו פי' אם קדם אחד וזכה בו זכה ואסור לו למחות ולומר דיבור בעלמא דברתי ומיהו אם הוא מקדים נפשו וזכה בו בהגבהה קנה וכדמסיק ומשמע מדבריו דאין בחזרה זו אלא איסור הא חזר בו הוי חזרה ושוב אין יכול לזכות בו אחר כן הוא דעת הרמב"ם שכ"כ בהדיא שיכול לחזור בו כל ג' ימים הראשונים להפקירה אבל רבינו ס"ל דאין יכול לחזור אלא שהעתיק לשון הרמב"ם ועבד"ר:
ה׳
ה"ג וכל הקודם וזוכה בהן קנהו וכן איתא בהדיא במיימוני:
ו׳
ומ"ש הפקיר עבדיו הגדולים כו' בפ"ק דקדושין גבי גר שמת:
ז׳
ומ"ש דבר זה הפקר כו' בפ"ק דנדרים:
ח׳
וכתב עוד ד"ת אפילו הפקר בפני א' כו' רמב"ם בפ' הנזכר: אבל חכמים אמרו כו' בס"פ אין בין המודר גרסינן אמר ר' יוחנן משום ר"ש בן יהוצדק המפקיר בפני ב' לא הוי הפקר בפני ג' הוי הפקר ריב"ל אמר ד"ת אפילו באחד הוי הפקר ומ"ט אמרו בג' כדי שיהא אחד זוכה ושתים מעידין וכתב הרא"ש והר"ן דקיי"ל דהלכה כריב"ל לגבי ר"י והטעם דאף דהוי הפקר לאלתר כי ליכא אינש בהדיה מאן קא מסהיד עליה דהלה הפקירו וכאילו לא יצא מידו דמי שהרי יכול לחזור בו לכפור בהפקירו משא"כ כשיש תרי מעידין שהפקירו: ומ"ש וא"א ז"ל כתב כו' אדבר תורה קאי ולימר דל"ד אמרו בגמרא ד"ת אפילו באחד הוה הפקר דה"ה אפילו בינו לבינו ונ"מ לענין איסור שבת כגון שהשאיל בהמתו לנכרי ולא החזירו לו קודם שבת וע"ע בדרישה:
ט׳
דבר של הפקר כו' והביט בו כו' בסוף ב"מ אסיק רבא בלישנא בתרא דהבטה בהפקר לא קנה: ואיזה דבר מופקר כו' כ"כ הרמב"ם בפ"א מה"ז:
י״א
אעפ"י שאין אדם רשאי כו' שם ברמב"ם כתב המ"מ פשוט הוא שאין לאדם רשות לכנוס לשדה חבירו שלא מדעתו עכ"ל:
י״ב
ואם בעל השדה כו' ס"ל להרמב"ם כיון שפירש המצודה שלא ברשות מועיל המצודה לבעל השדה לעשותו כצבי שבור (כמפורש דינו בסי' רס"ה) שע"י המצודה יכול להגיעו אף שאינו שבור ורבינו ס"ל דאף שפירש זה שלא ברשות מ"מ לא מהני לבעל השדה עמידתו ואמירתו לענין שאם אח"כ יבא בעל המצודה ויקדום לבעל השדה ליקחנו מהמצודה אם לא שג"כ יכול לקחם בלא המצודה ואז ס"ל דלא צריך אמירה כמש"ר בס"ס רס"ח ועבד"ר: הרי הוא גזל כלומר ומוציאין בדיינים שכבר הוא חצר המשתמר וזכה בהו בעל השדה כ"כ המ"מ: ואז זכתה לו שדהו רבינו לא בא להקשות על הרמב"ם שהרי כבר נתבאר (בסימן רס"ח) דהרמב"ם ס"ל דלעולם צריך אמירה אלא רבינו בא לגלות דעתו וכשטת הרא"ש כתבו וכן פי' ב"י:
י״ג
דגים שקפצו כו' בב"מ (דף ט') ולא חשבינן ליה חצר המהלכת פי' דחצר המתהלכת אינו קונה כדלעיל סימן ר"ב:
י״ד
מי שפירש מצודה לצוד כו' בגיטין (דף ס') והבאתי לשון הגמרא בדרישה בסמוך בסי"ב וכתבתי שם בשם המ"מ דמיירי דבמקום הפקר פירש המצודה דאילו ברשות חבירו לא הוה גזל גמור אפילו עשוי בכלי דלא עדיף מכליו של לוקח ברשות מוכר דלא קני לוקח אע"ג דדעת אחרת מקנה אותו כמשר"ל סימן ר' ע"ש: עני המנקף כו' בגיטין (דף ס' וס"א) ופרש"י מנקף חותך ואם לקט מהאילן בידיו ונתנן ע"ג קרקע הואיל ומטו לידיה גזל גמור ודוקא כשחותך הפירות מהאילן ולא תפסן בידו ונפלן מיד לארץ קאמר דאין בו אלא מפני דרכי שלום עכ"ל רש"י:
ט״ו
שחלים הגדלים בשדה כו' ב"מ (דף ק"ז): או שגדלו כל צרכן כו' ואז מאי דאפסיד כבר אפסיד:
ט״ז
כל שדה שיש בו כלאים כו' כן פירשו בגמרא ריש מ"ק והוא רובע הקב מסאה שהסאה הוא ו' קבין: הרי הוא הפקר עבד"ר:
נחלת הכלל · Tur Choshen Mishpat: Vilna, 1923
על הסימן הזה
טור חושן משפט סימן רע״ג, מתוך חלק חושן משפט. ארבעת הטורים לרבינו יעקב בן אשר, בעל הטורים, הם מיסודות ספרות ההלכה - פסקי ההלכה ערוכים ומסודרים לפי נושאים בארבעה חלקים, וספר זה הוא שעליו נבנה השולחן ערוך שהלך אחר סדר סימניו. המובא כאן הוא לימוד המקור ואינו פסק הלכה. פסיקה למעשה תלויה בנסיבות, במנהג ובהכרעת פוסק - בשאלה למעשה יש לפנות לרב.