דין מקנה דירת בית או חצירו או - טור חושן משפט סימן רי״ב

אין אדם מקנה לאחר בין במכר בין במתנה וכו' ז"ל הרמב"ם בפכ"ב מה' מכירה שהקדים טעם לדין שיבא בסמוך: לפיכך הקנה לחבירו דירת ביתו וכו' בפרק מי שמת (בבא בתרא דף קמז:) גמרא ש"מ שכתב כל נכסיו לאחרים וכו' א"ר נחמן ש"מ שאמר ידור פלוני בבית זה יאכל פלוני פירות דקל זה לא אמר כלום עד שיאמר תנו בית זה לפלוני וידור בו תנו דקל זה לפלוני ויאכל פירותיו ופרשב"ם לא אמר כלום. שהדירה אין בה ממש להקנותו ופירות דקל נמי אין אדם מקנה דשלב"ל וכיון דמתנת בריא אפילו בקנין סודר לא קני דמילי לא מיקני אא"כ הקנה לו החפץ כגון דקל לפירותיו ובית לדור משמע מדבריו שטעם ידור וטעם יאכל פירות אינם שוים דטעם ידור הוי מפני שאין בדירה ממש וטעם יאכל פירות לא הוי מהאי טעמא דהא פירות ממש יש בהם אלא טעמא הוי מפני שלא באו לעולם ולכן השמיט רבינו יאכל פירות ולא כתב אלא אם הקנה לחבירו דירת ביתו אבל הרמב"ם בפכ"ב מה"מ כתב גם יאכל פירות לפי שהוא ז"ל מפרש דידור ויאכל פירות תרוייהו הוא מטעם שאין בהם ממש דכיון דאמר יאכל ואכילה אין בה ממש אפילו אי לא הוה טעמא דלא באו לעולם לא קנה. והגהות מרדכי בסוף בתרא דטעמא משוה דלא אמר ידור כך וכך זמן וידור שעה אחת משמע. וכתב עוד שם דבר שאין בו ממש כגון אויר ודירה ואכילת פירות בכולהו לא מהני קנין ואפילו אגב כתב הרשב"א בתשובה מה שאמרו עד שיאמר תנו בית זה לפלוני וידור בו לאו דוקא עד שיאמר בלשון הזה אלא ה"ה כשיאמר שהוא נותן הבית לדירה וכן בדקל האומר דקל לפירותיו קנה לכ"ע עכ"ל אם כתב נתתי לפלוני בקנין להיות דר בעליה פלונית באחריות עלי עיין בתשובה להרמב"ן סימן ס"ז וכתבתי קצת תשובה זו בס"ס קצ"ה שטר שלא היה כתוב בו קנין הפירות כראוי שלא הקנו לו קרקע לפירותיו אלא נתנו לו כח הפירות של הקרקע עיין במרדכי פ' מי שמת:

וכן המוכר אויר חורבתו של חבירו וכו' ירושלמי פ' חזקת הבתים וכתבו הרא"ש בהמוכר את הבית גבי ההוא דע"מ שדיוטא עליונה שלי שנכתב בסמוך וכתב דאיתיה נמי בתוספתא וז"ל המוכר אויר חורבתו לחבירו לא עשה ולא כלום אלא מוכר לו חורבה ומשייר אוירא ואם קנו מידו עיין בתשובות הרשב"א שכתבתי בסי' רנ"ג ובתשובת הרמב"ן שכתבתי בס"ס קצ"ה ובדברי רבינו האי שכתבתי בסימן הנזכר:

וכן המוכר רחל לגיזותיה וכו' ג"ז כתב הרא"ש בפרק הנזכר דאיתיה בירושלמי ובתוס' הנזכר המוכר עובר בהמתו לחבירו לא עשה ולא כלום המוכר ולד שפחתו לחבירו לא עשה ולא כלום אלא מוכר לו בהמה ומשייר עובריה מוכר לו שפחה ומשייר עובריה ואיכא לספוקי אם היו הבהמה או השפחה מעוברת כשמכר לו וולדותיהן אם קנה ואין הכרע בדברי הירושלמי כי יש לפרש בו שקנה ויש לפרש בו שלא קנה כי שני הפירושים עולים כהוגן בלשון הירושלמי ומצאתי להרא"ש שכתב בפרק הספינה תוספתא המוכר שפחה לחבירו וכו' שפחה מעוברת אני מוכר לך מכר את הולד ומשמע שאם לא אמר שפחה מעוברת אלא שפחה סתם דלא מכר את הולד ולא מסתבר כלל עכ"ל ומ"מ תמהני על רבינו שכתב דינים אלו בסימן זה ואינם מעניינו ולא הו"ל לכתבם אלא בסי' ר"ט גבי דבר שלא בא לעולם אם איתא שהיה צריך לכתבם אבל לפי האמת לא היה צריך לכתבם כאן שכבר כתב בסי' הנזכר ואם מכר האילן לפירותיו או פרה ושפחה לעובריהם קנה מיד וכו' ומ"ש ל"ש מכרם או נתנן לזמן קצוב וכו' כן כתב הרמב"ם בפכ"ג מה"מ ופשוט הוא:

ומיהו אם מכרם לאחר ושייר מקום הדירה והאויר לעצמו מהני כדפרישית לעיל בסימן ר"ט גבי דשלב"ל ה"ה נמי לגבי דבר שאין בו ממש וכמ"ש בסמוך וכתוב בתשו' להרמב"ן סימן י"ח שנשאל אם אמר שיירתי לי ולפלוני דירה מי אמרינן כיון דלגביה שייר גוף ודירה אף לאותו פלוני נמי מהני או לא והשיב נ"ל דאחר שכלל אחר עמו לכולם שייר בענין א' לפי שמן הסתם אדם רוצה לקיים מתנותיו וכל שאיפשר לדון כן נדון אלא שבזה יש צד אחד שדעתי נוטה שלא יצטרף אותו אחר עמו בזכות הדירה והוא שאפילו אמר ואני משייר גוף הבתים לדירה לפלוני לא אמר כלום כי במה זכה אותו האיש שהרי שיור יש כאן מתנה אין כאן :

ואפילו לא הזכיר לו שיור בחצר כלל אלא מכר לו הבית וכו' בריש המוכר את הבית (בבא בתרא סג.) אר"ל זאת אומרת המוכר בית לחבירו ואמר ליה על מנת שדיוטא עליונה שלי דיוטא העליונה שלו למאי הלכתא רב זביד אמר שאם רצה להוציא בה זיזין מוציא ובפרק מי שמת גמרא (קמח) ש"מ שכתב כל נכסיו וכו' אמרינן אהא דר"ל א"ר נחמן את"ל בית לאחד ודיוטא לאחר לא הוי שיור חוץ מדיוטא הוי שיור ואליבא דרב זביד דאמר שאם רצה להוציא בה זיזין מוציא משום דכיון דשייר בה דיוטא מקום זיזין נמי שייר ופירוש דיוקא וגם פירוש דברי רב זביד יתבארו בארוכה בסימן רי"ד בסייעתא דשמיא כי אין כאן מקומו: כתב הריב"ש בסימן של"ה מ"ש הרא"ש ז"ל בתשובה במי שהקנה לתת לחבירו מקצת מה שירויח דאע"ג דאין אדם מקנה דשלב"ל אם נשבע להשלים חייב וחבירו קנה דינו אמת שחייב להשלים מכח שבועתו כדי לקיימו וכן לאחר שהשלי' ונתן לחבירו חלקו קנה דלא גרע ממוכר פירות דקל דמחילה בטעות הויא מחילה כדאיתא בפרק איזהו נשך (בבא מציעא ד' סו:) וכ"ש דמוחל שלא בטעות אלא מדעת כדי לקיים שבועתו דהויא מחילה דאי לא הוי מחילה הרי לא קיים שבועתו אבל לומר שקנה מן הדין ושהשבועה תקיים הקניין ותעשה מה שלא בא לעולם כאילו בא אין זה נכון ואין ראוי להבין זה בכוונתו עכ"ל:

כתב הרמב"ם ז"ל בפרק כ"ג מה"מ וכתב עליו הראב"ד ז"ל שאינו מוצא שמוכר לזמן קצוב יבנה ויהרוס אלא באומר נכסי לך ואחריך לפלוני או במוכר שדהו לששים או חמשים או ארבעים שנה מפני שהוא כמוכר בזמן היובל ע"כ. וה"ה כתב ולי נראה שהמחבר מדמה המוכר לזמן קצוב למוכר בזמן שהיובל נוהג דבין קרוב בין רחוק עושה בו כל חפצו: מיהו על מה שכתב והשוכר אינו רשאי להשכיר וכולי איכא למידק שהרמב"ם ז"ל עצמו כתב בפרק ה' מה' שכירות שלא אמרו אין השוכר רשאי להשכיר אלא במטלטלין מפני שיכול לומר אין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר אבל לא בקרקע וחלק על אומרים דגם בקרקע אין השוכר רשאי להשכיר ואין לומר דהתם בית הכא שדה דאדרבה בבית שייך קלקול בזה יותר מבזה וכמו שאמר שם הראב"ד אבל בשדה לא שייך למימר הכי. ואיפשר דלדברי החולקים קאמר שיש חילוק זה ודוחק דלמה ליה לכתוב חילוק לדעת החולקים עליו וצ"ע :

וכתב עוד בפרק כ"ב מה' מכירה וכוונתו היא לומר שכשם שאין ההדיוט זוכה בדבר שלא בא לעולם כך אין העניים זוכים בדבר שלא בא לעולם ולפיכך האומר פירות דקל זה לעניים והפירות לא באו לעולם לא זכו בהם עניים אבל כשאמר פירות דקל זה אתן לעניים נדר הוא שנדר וחייב לקיימו מטעם נדר לא מטעם שזכו בו העניים דהא ודאי אינם זוכים בדבר שלא בא לעולם וכך הם דבריו ג"כ בפ"ו מה' ערכין והם הם דברי הרא"ש ז"ל שכתב רבינו ולא כדקסלקא דעתא דרבינו שהרמב"ם ז"ל חלוק על הרא"ש ז"ל בזה וזה פשוט והגאונים חולקים על הרמב"ם ז"ל דס"ל דכיון שאילו אמר הרי פירות דקל זה לעניים לא זכו בהם עניים גם כשאמר אתן לא זכו בהם והרמב"ם ז"ל טען נגדם כמו שאמר בפרק כ"ג מהלכות מכירה וז"ל ואין דעתי נוטה לדבריהם שאין אדם מצווה להקנות והא מצווה לקיים דבריו בצדקה או בהקדש כמו שהוא מצווה לקיים הנדר: אבל אי איכא למידק על דברי הרמב"ם ז"ל אינו אלא במה שאמר שאם צוה שכיב מרע ואמר כל מה שיוציא אילן זה לעניים זכו בהם העניים ואף אם נאמר שכוונתו לומר שאמר כל מה שיוציא אילן זה ינתן לעניים וכלשון רבינו מ"מ מי מחוייב לתתו לעניים השכיב מרע ליתיה בעולם והיורשים לא נדרו ולא חל עליהם נדר מורישם וזו היא השגת הראב"ד שכתב רבינו ונראה לי שהרמב"ם סובר דכיון שאומר מורישם כל מה שיוציא אילן זה לעניים והם שמעו ושתקו סבור וקביל והו"ל כאילו נדרו הם בעצמם וחייבים לקיים נדרם:

שאלה לא"א ז"ל ששאלת אדם שקנה קרקע אדעתא שיעשנו הקדש וכו' בריש כלל י"ג:

אין אדם מקנה וכו' מימרא דרב נחמן פ' מי שמת (בבא בתרא דף קמ"ז):

ומ"ש וכן המוכר אויר וכו' כלומר אפי' בכה"ג שמקנה לו אויר חצרו להכניס לו זיזין והכנסת זיזין דבר שיש בו ממש הוא לאו כלום הוא והכי איתא בירושלמי ובתוספתא:

וכן המוכר רחל וכו' כלומר ל"מ חצר ובית דלא ניידי אלא אפילו בהמה ושפחה דניידי הוי מכר וגם זה בירושלמי ובתוספתא. ומ"ש ל"ש מכרן או נתנן לזמן קצוב וכו' ארישא דחצר ובית כמי קאי דל"ש וכך מבואר בדברי הרמב"ם ר"פ כ"ג ממכירה:

ומיהו אם מכרם לאחר ושייר הדירה וכו' פשוט הוא דאין חלוק ביו דשלב"ל ובין דבר שאין בו ממש:

ואפי' לא הזכיר לו שיור וכו' פי' כיון דבמוכר הבית בסתם לא מכר לו את הדיוטא ולא היה צריך לומר על מנת שהדיוטא שלי ולא נצרכא אלא להוצאת זיזין מהדיוטא לחצר וע"ל בסימן רי"ד סעיף י"א:

ומה הפרש יש בין קונה שדהו זו לפירותיה ובין השוכר שדה וכו'. והשוכר אינו רשאי להשכיר וכו' יש להקשות שהרמב"ם עצמו כתב בפ"ה משכירות שלא אמרו אין השוכר רשאי להשכיר אלא במטלטלים וכו' וכך הביאו רבינו לקמן בסימן שי"ו וכך הקשה ב"י ונראה דס"ל דכיון דאף בקרקע אינו רשאי להשכירו אלא כמנין ביתו השתא הא דקאמר והשוכר אינו רשאי להשכיר וכו' ה"ק דאף בקרקע איכא צד דאינו רשאי דאם הם ד' לא ישכירנו לה' א"כ שפיר איכא הפרש בין שוכר לקונה דהקונה מקנה לאחר כל מה שקנה אפילו הם ד' וה' ויותר ממה שהוא אצל הקונה:

וכתב עוד דין העניים וכו' פי' דאף ע"ג דגבי הדיוט אם אמר מה שיוציא אילן זה או מה שתלד בהמתי זו יהא לפלוני יכול לחזור בו ואין בזה משום מחוסר אמנה גבי עניים והקדש אינו כן אלא אף על גב שאינו מתקדש לפי שאין אדם מקדיש דשלב"ל ולא זכו בהן העניים מ"מ חל עליו תורת נדר וחייב לקיים דבריו משום כל היוצא מפיו יעשה ואין להקשות דכיון דחייב לקיים נדרו אם כן היינו זכו בהן עניים די"ל דכיון דיכול לשאול על נדרו כדתנן נשאלין להקדשות א"כ לא זכו בהן העניים עכ"פ דשמא ישאל על נדרו:

ואמר הרמב"ם והואיל וכן הוא שחייב לקיים דבריו מדין נדר א"כ כשהיה ש"מ וצוה כך ומת זכו בו העניים דכיון דלא נשאל על נדרו בחייו חל החיוב על היורשים לשלם הנדר שנדר מורישם כשם שהיה הוא חייב לשלם אם היה חי ולא נשאל על נדרו כך חייבים היורשים לשלם מהעזבון אבל דעת הגאונים דאף בש"מ לא זכו העניים דאע"ג דאם היה חי היה חל עליו דין נדר וקיים נדרו מ"מ עכשיו שמת ליתיה בעולם והיורשים לא נדרו ולא חל עליהם נדר מורישם וטעמא דמסתברא הוא דכיון דאין הנכסים משועבדים במה שהקנה לעניים בדשלב"ל ואין החיוב אלא על גוף הנודר שחייב לקיים דבריו א"כ במותו נפטר מחיובו שהיה חייב וכיון שבמותו נפלו נכסי קמי יתמי אין החיוב חל עליהם מיהו כשהנודר קיים מודים הגאונים שחייב לקיים דבריו משום כל היוצא מפיו יעשה וראיה לדבר זה מ"ש יעקב וכל אשר תתן לי עשר אעשרנו לך ונאמר אשר נדרתי לי שם נדר כמ"ש הרמב"ם סוף פרק ו' מערכין והראב"ד הודה לו ואמר הראיה מיעקב היא ראיה והגאונים ג"כ לא חלקו עליו בזה אלא דס"ל דבש"מ לא זכו בהן העניי' וכדפי' והב"י נתן טעם לדעת הרמב"ם בש"מ דכיון דשמעו היורשים שאמר מורישם כל מה שיוציא אילן זה לעניים ושתקו סבור וקבול והו"ל כאילו נדרו הם בעצמם וחייבים לקיים נדרם עכ"ל ואין ספק שזה דוחק ויותר נראה דכיון דדברי ש"מ ככתובים ומסורים דמי כדי שלא תטרף דעתו כ"ש במה שנדר לעניים חיישינן לטרוף דעתו ואף ע"ג דנדר במה שלא בא לעולם אפ"ה חל השעבוד על נכסיו. וז"ל הרב המגיד שאף במתנת ש"מ אע"פ שאין הנודר קיים מצוה לקיים דברי המת כמו שהוא מחוייב אם היה קיים ועיקר עד כאן לשונו:

ומ"ש ודעת א"א הרא"ש נוטה לדברי הגאונים וכו' איכא לתמוה דאדרבה משמע דדעת הרא"ש דלא כשניהם שהרי לדברי שניהם כשהנודר קיים חייב לקיים מתורת נדר ולהרא"ש אין עליו שום חיוב נדר דלאו כלום הוא ונראה דרבינו הכריח מדכתב הרמב"ם על דברי הגאונים ואין דעתי נוטה לדברים אלו שאין אדם מצווה להקנות והוא מצווה לקיים דבריו בצדקה או בהקדש כמו שהוא מצווה לקיים הנדר עכ"ל ואי איתא דהגאונים אינן חולקים אלא בש"מ אבל כשהנודר קיים חל הנדר עליו א"כ אין בדברי הרמב"ם שום תשובה על הגאונים כיון שגם הם מודים דהוא מצווה לקיים דבריו בצדקה ובהקדש מדין נדר אם הוא קיים ולא נחלקו אלא בש"מ ומת אלא ודאי בע"כ שכשחלקו הגאונים ואמרו שאין העניים זוכים אלא בדברים שהדיוט קונה בהן ולפיכך לא יזכה בדבר שלא בא לעולם על הכל נחלקו בין כשהנודר קיים בין כשאינו קיים ונדר כשהיה ש"מ דבין בזו ובין בזו אין להם שום זכות דאפילו באינו קיים אין כאן נדר ולכן כתב רבינו ודעת א"א הרא"ש נוטה לדברי הגאונים ומיהו נראה ודאי דלא כדברי רבינו אלא כדפי' דמדכתב הרמב"ם יש גאונים שחולקים על דבר זה ואומרים שאין העניים זוכים וכו' מדקאמר שחולקים על דבר זה משמע דוקא על דבר זה דסליק מיניה דהיינו כשצוה שהוא ש"מ הם חולקים ואומרים שאין העניים זוכים כשמת אבל כשהנודר קיים מודים דחל הנדר על עצמו וחייב לקיים משום ככל היוצא מפיו יעשה ותשובת הרמב"ם עליהם הוא דכיון דמודים הגאונים דחל עליו הנדר אם כן הוא מצוה לקיים דבריו בצדקה או בהקדש והשעבוד חל על נכסיו שזכו בהן העניים בחיי הנודר והיורשים חייבים לשלם כל מה שנדר בצדקה או בהקדש מכח הטעמים דפרישית בסמוך לדעת הרמב"ם:

ומ"ש והראב"ד השיג ג"כ וכו' פי' דברי הרא"ש נוטים לדברים הגאונים דבין כשהנודר קיים ובין כשהנודר אינו קיים לא אמר כלום דאין כאן נדר כדפי' לדעת רבינו והראב"ד השיג ג"כ עליו בחד צד היכא דהנודר אינו קיים וז"ש דדוקא כשחייב את עצמו אתן מהפירות שיצאו בכרם שלי הרי חייב עצמו ויתן בין כשהוא קיים בין כשאינו קיים חל השעבוד על הנכסים וחייבים היורשים לשלם אבל אם אמר ינתן כך וכך מפירות שבא לעולם או שאמר לבניו תנו דהיינו כשהיה ש"מ ציוה ואמר ינתן וכו' או תנו וכו' לא קנו עניים אבל כשהנודר קיים לא אמר בו הראב"ד כאן דעתו אם חייב לקיים דבריו מדין נדר אם לאו ולכאורה משמע דמודה בזו לדעת הרמב"ם דחל עליו דין נדר וכמו שהוא מבואר בהשגתו פ"ו דערכין והרב המגיד תמה עליו והיה נראה לו דדברי הראב"ד סותרים וליתא אלא כדפירש' הוא עיקר וכבר כתבתי בסמוך שהגאונים ג"כ לא נחלקו אלא בש"מ שנתן אבל כשהנודר קיים מודים דחייב לקיים דבריו מדין נדר וכמו שהוא לדעת הראב"ד כך היא דעת הגאונים ודוק ולענין הלכה ודאי היכא דהנודר קיים חייב לקיים דבריו כמו שהוא מצווה לקיים הנדר דכך הוא דעת הרמב"ם והגאונים והראב"ד דלא כדעת הרא"ש וכדפי' אבל כשאין הנודר קיים נראים דברי הגאונים והראב"ד והרא"ש דאין היורשים חייבים לשלם ודלא כהרמב"ם שהוא יחיד בדבר זה גם המרדכי פרק מי שמת כתב ע"ש מהר"ם בתשובה המתחלת נשאל לר"מ באלמנה שלא הו"ל בנים וכו' וז"ל בסוף התשובה ועוד נראה לר"מ דאפילו אמרה אתן כך וכך לצדקה לאחר מותו לא נעשה נדר ומצי למיהדר ולא דמי לאמר סלע זה לכשיבא לידי אתננו לצדקה דפי' ר"מ פ"ד וה' דנעשה נדר ויש לו לקיים דבריו דהתם לכשבאת לידו חי הוא ובר קיומיה לנדריה הוא הלכך בההוא שעתא א"ל קיים נדרך אבל ש"מ בעידנא דהוי לנדריה למיחל ולקיים אותו כבר מת ונעשה חפשי מן המצות וכו' עכ"ל הרי שהסכים דבש"מ לא זכו העניים ודלא כהרמב"ם והכי נקטינן והרב בהגהת ש"ע נמשך אחרי דברי רבינו שדעת הרא"ש כדעת הגאונים וכתב דדוקא כשאמר כשתלד בהמתי או יוציא אילן פירות אתננו להקדש חייב לקיים דבריו מטעם נדר אבל באומר מה שתלד בהמתי לעניים אין אדם מקדיש דבר שלא בא לעולם וממילא דבריו בטלים ואינו חייב לקיים מדין נדר וליתא אלא אע"ג דכך הוא דעת הרא"ש אין כך דעת הגאונים והרמב"ם והראב"ד והכי נקטינן דחייב לקיים דבריו מדין נדר כדעת רוב גדולים: שאלה להרא"ש ואמר שמואל גמר בלבו צריך להוציא בשפתיו וכו' וכן כתב בי"ד סימן ר"י דאין הנדר חל עד שיוציא בשפתיו וכמ"ש הרא"ש בריש שבועות דנדר דין שבועה יש לה לענין זה דצריך להוציא בשפתיו ותימה דבאורח חיים סי' תקס"ח פסק כר"ת דכל ענייני נדרים חייב לקיים בגמר בלבו גם על הרא"ש קשה דבפ"ק דתענית הסכים לראיית ר"ת בגמר בלבו להתענות בשעת תפלת המנחה דהוי שפיר קבלה ובא"ח הארכתי על זה בס"ד:

כתב הרמב"ן בתשובות סי' ס"ז בראובן שנתן דירה לשמעון בעלייתו אם אין בשטר קניין אלא כמו שאמרת שקדם הקנין לנתינת הדירה שאמר קנו ממני שאני נותן לו דירה בביתי י"ל שאין הקניין אלא על הדירה בלבד לא על גופו של קרקע אבל אם אמר הריני נותן לשמעון דירה בעלייתי או שנתתי לו להיות משתמש בעלייתי וקנינו ממנו ה"ז קנה העלייה לדירה שהקנין ענין חזק לכשבא באחרונה לא דירה נתן אלא מגופו של קרקע קנו מידו ולולי שאני סבור שאין העדים יודעים דין זה הייתי אומר שאפילו אם חזרו בסוף השטר וקנינו לפלוני על מה דכתוב ומפורש לעיל שאף זה יודעים לקנות גופו של קרקע לדירה שבחזרת הקנין שבסוף השטר ליפות כחו כתבוהו שלא כתבו הקניין ב' פעמים בכלי וכדאיתא פרק יש נוחלין ועל כל זאת אני סובר לומר שיועיל הזכות שני קניינים לעולם ליפוי כח וכן נראה מלשון רש"י פרק יש נוחלין ועוד שהרי החזיק שמעון בבית ודר בו בפני ראובן ולא ערער עליו וכיון שכן אפשר לומר שהודו שמגופו של קרקע קנו מידו וכאילו נתן לו הגוף לדירה וכן אמרינן פרק י"נ עכ"ל ועיין בתשובת הרמב"ן שהאריך בזה וכתב המרדכי פרק מי שמת דף רנ"ה ע"ד ששאל רבי שמחה את רבינו ברוך על שטר שלא היה כתוב בו קנין הפירות כראוי שלא הקנה לו קרקע לפירותיו אלא נתנו לו כח ליקח הפירות של קרקע והשיב אחרי שכתב בשטר המתנה שנתנו לו כח בפירות של קרקע בקנין גמור מעכשיו אגב קרקע וקבלו עליהם ככל שטרי פירות העשויים כתקון חכמים נמצא שהעדים מעידים שהשטר נעשה תיקון חכמים ותיקון חכמים הוא להקנות קרקע לפירותיה וילמוד עליון מתחתון ואפי' אם יאמרו העדים עכשיו שלא כך היה המעשה לית לן בה דאינם חוזרין ומגידין ועוד דהכא לא הוזכר דירת בית אלא נתן לו כח בפירות הבית והוא משמע בין לדור בין למשטח בו פירי ובין להשכיר וליקח השכר כל זה הקנה לו מעכשיו אגב קרקע ולא הוי השכירות דשלב"ל דנהי דאינה משתלמת אלא לבסוף מ"מ בשעה שהחזיק לה מעיקרא זכה בשכירות כו' וע"ש וע"ל סי' רי"ד מי שהקנה לחבירו דירת בית עם בית שאינו שלו:

וע"ל סי' ר"ט תשובת המרדכי בדין מקנה דשלב"ל עם דשלב"ל וע"ל ריש סי' ר"ט מי שנשבע ליתן דשלב"ל אם צריך לקיים וה"ה בדבר שאין בו ממש:

ול"נ דלא קשה מידי דכאן מיירי להשכירה לבני אדם רבים יותר מבני ביתו וזה אסור אף לדעת הרמב"ם וכמו שיתבאר לקמן סי' שי"ו:

וכ"כ המרדכי ריש יש נוחלין סוף ע"ב דאפי' אם אמר כשיבא לידי יהא הקדש לא מהני וכתב בתשובת ריב"ש סי' שד"מ דאפי' אם נשבע על קנין שלא ב"ל שיקיימנו אין השבועה גומר הקנין אבל מיהא צריך לקיים שבועתו ונ"מ אם מת (אין) בניו צריכין לקיים שבועתו או אם שאל לחכם על נדרו וכ"כ סי' שכ"ה וס"ס של"ה וע"ש:

וכ"כ המרדכי פרק מ"ש דף רנ"ו ע"א וכתב מוהר"ם וה"מ בבריא שאמר כן דאז צריך לקיים נדרו כשבא לידו אבל ש"מ שאמר תנו ר' זוז לצדקה לאחר מותי או אפי' אמר אתן כך וכך לצדקה לאחר מותי אין מתנתו כלום וע"ש:

אין אדם מקנה כו' זה לשון הרמב"ם פרק כ"ב דמכירה: ריח התפוח כו' כצ"ל: הקנה לחבירו דירת ביתו כו' בפ' מי שמת ואע"ג דהוה כדבר שבא לעולם כיון דמיד ראוי לדור בביתו אפ"ה כיון דאין בדירה עצמה ממש אין קניין חל עליה:

וכן המוכר רחל לגיזותיה כו' ושפחה לעובריה כו' כצ"ל הב"י הקשה שהדברים הללו כפולים שכבר כתבם בסי' ר"ט ועוד שאין כאן מקומם שכאן מיירי בדין קנייה דבר שאין בו ממש ואילו דין קנייה דשב"ל יש בהן ממש. ול"נ שאין פי' מוכר רחל לגיזותיה ופרה כו' הנזכר כאן כפי' של אם מכר האילן לפירותיו או פרה לעוברה הנזכר לעיל בסי' ר"ט דהתם לא איירי אלא ברוצה להקנות לו דבר מיוחד כגון פירות או עובר שעתידים לצמוח או להוליד בשנה זו ומקנה לו הפרה או האילן כדי שע"י יקנה דבר מיוחד ההוא שעדיין לא בא לעולם אבל כאן מיירי שגוף הדבר שהוא בעולם מקנה לו שיקנה ממנו כל ההנאות שאפשר שיהיו ממנו דומה לטעם הדבש ודירת ביתו הנ"ל שמקנה לו הדבש והתפוח לזמן מה ליהנות מגופו הטעם והריח וזהו דשלב"ל אלא שאין בו ממש ולהכי דייק רבינו וכתב לגיזותיה עובריה וולדותיה ל' רבים דמשתמע שמקנה אותה לו להנות מהיוצא מהם זמן מה ול"ד גיזה וולדות קאמר אלא ה"ה כל שאר ההנאות שאפשר ליהנות ממנה אלא שרבינו נגרר אחר ל' הרמב"ם שכ"כ והרמב"ם אצל קניין דברים שלב"ל כתב לדברים אלו ורבינו העתיקם כאן כי היכא דלישתמע מינייהו כמ"ש וזה דומה למה שמסיק רבינו וכתב בשם הרמב"ם החילוק שיש בו אם מקנה הקרקע לפירותיה דאין הגוף מכור כ"א הפירות או אם מכרה לזמן קצוב דאז מכור גם הגוף לאותו הזמן לכל דבר ודו"ק:

כדפרישית לעיל כו' בסי' ר"ט ס"ח:

ואפי' לא הזכיר לו שיור בחצר פי' אפי' לא הזכיר אויר החצר: וא"ל ע"מ שהדיוט' כו' וע"ל סימן רי"ד סי"א כי שם מקור הדין ושם מבואר הטעם:

כתב הרמב"ם המוכר כו' עד ס"ח בפכ"ג דמכירה כ"כ: הרי זו מכירה ומשתמש כו' לאפוקי מהראב"ד שהשיג עליו ע"ש:

אינו יכול לשנות בצורת הקרקע פי' לכאורה נראה דר"ל כגון חפירת בורות וכיוצא אבל קרקע העשויה ליטע יכול לשנות לזריעה כמ"ש בסמוך בסוף סעיף זה ז"ל הקונה שדה לפירות יכול לנוטעה ולזורעה או להובירה ומיהו אינו מוכרח דנוכל לפרש בסמוך דמ"ש לנוטעה ולזורעה כו' ר"ל כל א' כדינו ואשמועינן דיכול לזורעה כל אימ' שירצה אעפ"י שדרכה להוביר או להובירה במקום שדרכה לזרוע ובמיימו' ובש"ע כתוב בסמוך לנוטע' או לזורעה כו' ע"ש: אבל הקונה כו' ה"ז בונה והורס כולי כתב המ"מ שטעמו שזה דומה לקרקע בזמן שיובל נוהג שהיה יכול לעשות בה מה שירצה עד היובל בין שהיה קרוב או רחוק ואעפ"י שהיה ידוע שתחזור הקרקע לבעליה ה"ה הקונה לזמן קצוב עכ"ל ולפ"ז מ"ש הרמב"ם כמו שעושה הקונה כו' לעולם ה"ק כמו שמי שקונה קנין עולם הקניין הוא בידו לשנותו ולעשותו בו מה שירצה לעולם כן זה שקנהו אפי' לשנה א' נעשה בשנה זו בו מה שירצה וגם ביובל היה הדין כן שלא חלקו בה התורה בין קנהו כמה שנים לפני היובל ובין קנהו רק שנה א' מחשב שלו לגמרי בתוך זמן קנייתו וי"מ דמ"ש הרמב"ם כמו שעושה הקונה קניין עולם כו' דר"ל ע"ד עבדו לעולם שפי' לעולמו של יובל ומילתא בטעמא קאמר וכמ"ש המ"מ וז"א שהרי משמע דהמ"מ חידש זה טעם על הרמב"ם ועוד דא כן לא הול"ל כמו קנין עולם לעולם דהא הראייה הוא כמו שביובל אפי' לא קנהו אלא שנה א' קודם היובל היה יכול לעשות בו מה שירצה והכי הול"ל כמו שעושה הקונה בזמן היובל אפי' על שנה א' וע"ש בהשגות הראב"ד כתב מתחיל' כמשיג על דברי הרמב"ם ולבסוף כתב ז"ל עוד אפשר לומר מוכר שדיהו לס' או לנ' או למ' שנה כו' ולעד"נ דלא בא להשיג על הרמב"ם בזה ולומר דוקא לזמן ארוך כמו מ' שנה דינא הכי ולא לזמן קצר כמשמעות ל' הרמב"ם דאין טעם לדבר דמה לי מ' שנה מה לי שנה ובפרט שהראב"ד הביא ראייה מיובל וביובל היתה מכורה לפעמים גם בשנה הסמוכה ליובל אבל המ"מ הבין להראב"ד שלהשגה כ"כ וכן פירשו ב"י וצ"ע: פירות שדיהו לחבירו פירוש אחר כו' כצ"ל והני ד' תיבות דהיינו פי' אחר שבאו לעולם אינו שם ברמב"ם אלא רבינו כתב לפרש דברי הרמב"ם דאל"כ הפרש גדול יש בינייהו שזה נקנה וזה אינו נקנה ועבד"ר: שהקונה שדה לפירות יכול לנוטעו כו' פי' אף במקום שדרכם לזורעה שנה ולהוביר שנה והוא טובה לקרקע למען תת כחה לשנה הבאה טפי וכמ"ש בסי' קמ"א וקמ"ג האי קונה לפירות עושה בה כבשלו ואם ירצה יכול לזרוע בכל שנה שהרי הרוצה להזיק בשלו מי ימחה בידו וה"ה בנוטעה דהנטיעה יש לה שיעור בכמה אמות נוטעין אילן והוא יכול ליטע ברצונו משא"כ בשכירות ואף שקי"ל שכירות ליומא ממכר הוא מ"מ להאי דינא לאו ממכר הוא: והשוכר אינו רשאי להשכיר עד"ר:

וכתב עוד דין העניים כו' פכ"ב מה"מ כ"כ ע"ש: יהיה הקדש או תתנו לצדקה או יהיה אסור עלי כו' ע"ש במיימו' דלא כתבם בסדר זה אלא ז"ל יהיה הקדש או יהיה אסור עלי או אתתנו לצדקה אעפ"י כו' הרי דסידר יחד יהיה הקדש ויהיה אסור גם כתב אתננו במקום תתנו ולגירסת המיימו' הוא זו ואצ"ל זו דאתננו. וצ"ל דכ"כ כדי ללמדינו ששוים הם אמירת ל' יהיה ואמירת ל' אתן בדברים הבאים מאלו ושחד טעם לשניהן ועד"ר ע"ש ורבינו סדרם בסדר לא זא"ז דל"מ כשאמר יהיה הקדש דחל עליו הנדרים אלא אפי' אמר לבני ביתו כשיוולד תתנוהו לצדקה ג"כ נאסר ול"מ הללו דאסרם אכ"ע בתורת הקדש וצדקה אלא אפי' לא אסרם אכ"ע אלא אמר יהיה אסור עלי אפ"ה חל עליו האיסור והא דקאמר תתנוהו לצדקה ולא קאמר תתנוהו להקדש ה"ט משום דגם הקדש מקרי צדקה אלא דברישא שרוצה שיהיה אסור מעצמו בלא נתינה צריך לומר שיהיה הקדש אבל אין לפרש דמ"ש תתנוהו לצדקה דמיירי בשכ"מ שמצווה כן לבניו דא"כ לא הו"ל ליסתום אלא לפרש ועוד דא"כ מאי הואיל וכן הוא אם מצווה כו' דכתב הא גם לפני זה דיבר [בשכ"מ] אלא ודאי תתננו מיירי שמצוה לבני ביתו שיתנהג בציווי ובשליחותו בחייו והו"א דוקא בחייו דשלוחו של אדם כמותו אבל אחר מותו אינם מחוייבים הבנים ליתן מה שא"ל אביהן קמ"ל הואיל וכן הוא וק"ל: אע"פ שאינו מתקדש כו' פי' ואין העניים זוכין בהן מטעם שנתקדש מאליו או שנקנה להן מחמת דיבורו אלא לפי שעליו מוטל לקיים דבריו מתורת נדר ואעפ"י שלא אמר אתן מ"מ כיון שאמר יהיה להקדש לאחר שיולד הרי נאסר על כל אדם מכח נדרו וממילא הו"ל כאילו אמר אתנהו לצדקה ועד"ר:

והואיל וכן הוא כו' כשהוא שכ"מ כו' וכתב ב"י ואע"ג דאין הנודר כאן והיורשים לא נדרו ס"ל להרמב"ם כיון דשמעו ושתקו סברו וקיבלו והו"ל כאילו נדרו הם בעצמם וחייבים לקיים נדרם עכ"ל ב"י והמ"מ כתב דהטעם משום מצוה לקיים דברי המת ול"נ דס"ל דכיון שקיבל עליו תו אין ממון ירושה לבניו הוא אלא העניים זוכים בו: ויש גאונים שחולקים ואומרים שלא זכו כו' שס"ל שאפילו מתורת נדר לא זכו ועד"ר: ואין דעתי נוטה כו' כל זה מדברי הרמב"ם:

ודעת א"א הרא"ש ז"ל כו' כשיבא לידי אתננו פי' דאז קיבל עליו בנדר משא"כ כשאמר יהיה הקדש דלא קיבל עליו בתורת נדר וגם אינו מוקדש מיד הואיל וליתא בעולם ועד"ר:

והראב"ד השיג עליו ג"כ ומחלק בין א"ל ל' אתן לאמר ל' יהיה ועוד השיג עליו לענין שאין היורשים חייבים בקיום נדרו ועד"ר: חייב אדם את עצמו שקיבל על עצמו: אבל אם אמר ינתן כו' פי' אבל אם אמר לאחרים או שאמר לבניו תנו כו':

שאלה לא"א ז"ל כו' בריש כלל י"ג כ"כ: ואמר שמואל גמר בלבו צריך להוציא בשפתיו עד"ר:

שאין הקדש כו' וכ"כ לעיל ס"ס צ"ה: