תשובות רבי עקיבא איגר · חלק קל״ב סימן ד׳

ונ"ל עוד ראיה לזה מקושית תוס' ב"ב (דף ק"ח ע"ב) למ"ל קרא לירושת אח, הא בפשוטו דנוטל מדין משמוש, והא נ"מ באומר נכסי לפלוני אחי בין האחים דאי ירושת אח מדין משמוש, א"כ הוא אין מורישו רק האב בקבר מוריש לאחיו, אם כן אין בכחו להוריש לאחד מאחיו, לזה צריך הקרא דהאח בעצמותו הוא יורש בלא משמוש, ויוכל להנחיל לאחד מאחיו, ואי הא בלא"ה נ"מ לענין דינא דבעה"ת הנ"ל, דאם הי' מדין משמוש אם אביהם בע"ח הי' הבע"ח גובה, לזה צריך קרא דהאח יורש בעצמותו, י"ל דקושיית תוס' למ"ד שעבודא לאו דאורייתא דאינו גובה מהיורשים כלל, ואף בשעבדו בפירוש, אבל הא קשיא כהנ"ל דנ"מ אם יכול להנחיל לאחד מאחיו, ואי דקושיית תוס' לרבנן דריב"ב דא"י להנחיל לבן בין הבנים, הא י"ל דרבנן ס"ל שעבודא דאורייתא ויש נ"מ לענין בע"ח דאביו, דאף אם תוס' ס"ל דלא כבעה"ת הנ"ל דבבן אחיו אין בע"ח דאחיו גובה, היינו משום דאביו בקבר יורשו, דכמו האב ואח כשהן קיימים האב קודם לאח, ה"נ בשניהם בקבר האב קודם לאח, ושוב יכול לומר מכח אבוה דאבא אתינא, אבל מ"מ נ"מ בירושת אח אם בע"ח דאביהם גובה, דאם ירושת אח מדין משמוש בע"ח דאבוה גובה, ואשמעינן קרא דמצד עצמו אח יורש, אע"כ דתוס' ס"ל אף אם הוא מדין משמוש, מ"מ כיון דעתה יורש אותו יכול להנחילו, והקשו שפיר למ"ד שעבודא לאו דאורייתא דליכא נ"מ לענין בע"ח: