תשובות רבי עקיבא איגר · חלק קל״ב סימן ה׳

ואי דעדיין קשה הא נ"מ באם יעקב הנחיל הכל לבנו ראובן ואח"כ מת יעקב, ואח"כ מת שמעון, דאם אח שמעון בא לירש את שמעון מדין משמוש כיון דזכה יעקב אביהם בקבר, ממילא ראובן נוטל הכל דהא הנחילו, אבל אם ירושת אח בעצמותו בלא משמוש אין זכות לראובן ע"י שהנחיל לו יעקב אביו, בזה י"ל דא"י להנחיל בדבר שלא הי' ברשותו דכמו דאין אדם מקנה דלבש"ל, ה"נ א"י להנחיל דבר שלב"ל, וכמ"ש בשו"ת בני אהרן (סי' כ"ו) בשם מהרי"ט דא"י להנחיל בנכסים שיפלו לו אח"כ, והוכיח כן מסוגיא (דף קכ"ז ע"ב) דמוקי בנכסים שנפלו כשהוא גוסס הא מ"מ יש לו מגו, דבידו להנחיל לו בתורת נחלה פי שנים, ותפשוט מזה האיבעיא דבבריא האיך עיי"ש, ונ"ל לבאר דאף דלכאורה יש לדחות לראיה זו דדלמא רבנן דר"י לא ס"ל כריב"ב, ואנן דקיי"ל כריב"ב הא באמת קיי"ל כר"י ואצטריך יכיר להאמינו נגד החזקה, מ"מ הראיה מהא דאמרינן דשמואל דשלח כותבים הרשאה זה לזה מספקא ליה אי הלכה כר"י או כרבנן, והרי שמואל אמר שם (דף ק"ל) דהלכה כריב"ב, וא"כ איך מספקא ליה דהלכה כרבנן, הא יקשה דיכיר למ"ל דאי בעי יכול ליתן לו פי שנים בדרך ירושה, אולם מ"מ אין ראיי' כ"כ די"ל מספקא ג"כ דלריב"ב בבריא איך, ומש"ה מספקא ליה שפיר אי הלכה כרבנן, דלהצד דבריא א"י להנחיל, י"ל כרבנן דיכיר בצריך היכירא דהא ל"ל מגו [וכעת מצאתי שמפורש בחידושי רשב"א קדושין (דף ס' ע"ב ד"ה נותנת) דא"י להנחיל מה שאינו מוחזק בו] נקיטנא דדעת מהרי"ט דא"י להנחיל דשלב"ל, א"כ ליתא לנ"מ הנ"ל, ושפיר הקשו תוס' למ"ל קרא לירושת אחין הא ממילא הוא כן מכח משמוש: