תשובות רבי עקיבא איגר תניינא · חלק ע״ה סימן ה׳

גם להביא סייעתא לדינא מדברי שו"ת ש"י, לענ"ד אינו, דעיקר תירוצו דהסמ"ע כיון דא"י לכתוב בע"כ של בע"ד ממילא יכול למחות בתנאי, וכיון דהש"י בנה יסודו לקבוע הלכה עפ"י שיטת ר"ת, דדוקא בשטר מתנה יכול לחזור אבל לא בשטר מכר, ומדמה שטר התחייבות שדוכים לשטרי מכר, ויכולים לכתוב בע"כ, א"כ מה בכך דהוי כהתנו, מ"מ העדים כותבים בע"כ ומתקיים התנאי, וכמו כן י"ל בכוונת הב"ח בתשובה למה דס"ל דגם להפוסקים דרק במכר יכול למחות ולא במתנה, דליכא משום אפושי שטרא, וה"נ בתנאים דהוי קנין אתן ל"ש דלפשו שטרא, מש"ה מחוייבים בקנס, כיון דעכ"פ א"י לחזור באם יקיים התנאי, דהוי חיוב קנס למפרע, ממילא כותבים בע"כ ומתקיים התנאי ומחוייב קנס למפרע, [אף דעל דברי הב"ח יש לדחות דבריי דהיאך נדמה למתנה, הא י"ל דהתם ליכא חיובא להבע"ד בכתיבת השטר כיון דליכא שיעבוד נכסים, אבל בנ"ד הך מלתא בעצמו הוי חיוב להבע"ד כיון דעי"ז יוגמר חיוב הקנס למפרע, מ"מ י"ל דוקא במכר דהשטר בעצמו הוא חיוב לבעלים דזילי נכסי, אבל הכא דשניהם באים כ"א דכתיבת השטר נגמר החיוב למפרע, ואין ענין השטר מוסיף חיוב בעצמותו וצ"ע בזה,] עכ"פ מדברי הש"י אין ראיה, די"ל כנ"ל, א"כ לדידן דקיי"ל בש"ע בין במכר בין במתנה חוזר בשטר, ואף דיש לדחות, דבמתנה הוי קצת אפושי שטרא, ושטרי שדוכים י"ל קיל יותר ממתנה, הא לדעת הפוסקים דכל שטרות שלא נכתבו מדעת בעלים בצוואת בע"ד הוי מפי כתבם, ממילא בלא"ה יכול למחות בכתיבת השטר, דל"ש לומר שיכתבו בע"כ, דאם לא יהיה בצוואת הבע"ד יהיה השטר חספא בעלמא דהוי מפי כתבם וכיון דהוי ספיקא דדינא וא"י לכתוב בע"כ, ממילא י"ל דהדרא לדינא דהט"ז, דבטל הקנין, דלענין זה הוי כהתנו, י"ל דהש"י מודה וגם אין לצרף בזה דעת הפוסקים דבמכר א"י לחזור, כיון דסוף סוף לדינא מהני המחאה מלכתוב, וא"א שיתקיים התנאי ממילא בטל הקנין למפרע: