תשובות רבי עקיבא איגר תניינא · חלק ד׳ סימן ד׳

אך מסתמא הנהוג שם בפשיטות דהנפטר מבעלי החברא יש לו זכות נגד חוץ לחברא, ואפשר שמפורש כן בתוך תקנות התייסדות החברא, וי"ל דטעמייהו דבאמת דברי הרא"ם מינץ הנ"ל אינם מוסכמים דהרי המהרי"ל בהלכות תפילה נתן טעם אחר להא דג' אחים אומרים ג' קדישים משום דזכות אביהם גרמה לו שזכה לג' בנים ע"ש, אם כן משמע דתלי בנפטר, ואי דא"כ היה מהראוי בהיפוך דאם הנפטר אינו מבעלי החברא, רק החי הוא מבעלי החברא שלא יהי' לו קדימה נגד חוץ לחברא, י"ל כיון דהוי ספיקא אם כהר"ם מינץ או כמהרי"ל העדיפו כח לבעלי החברא לזכותם משני הצדדים, א"כ י"ל דכ"ז לגבי חוץ לחברא, דבכל מה שאפשר להעמיד כח בעלי חברא העדיפו לצאת לכל הדיעות, אבל אם שניהם באים בזכות החברא, אלא דהאחד מכח הנפטר שהיה מבעלי החברא וא' בא מכח עצמו שהוא מבעלי החברא, י"ל דקם אדינא דנהיגים באורח ותושב דתלי בחי, ה"נ תליא בחי, וא"כ מכ"ש היכי דיש להחי בעל החברא ג"כ זכות הנפטר שהיה ג"כ מבעלי החברא, ואף אם מפורש בתקנתם דאם א' שבא לומר הקדיש הי' הנפטר מבני החברא וא' הוא החי שהוא מבעלי החברא שיהיו שניהם שוים מ"מ י"ל דטעמייהו כיון דהוי ספק אם תלוי בחי כדעת המהר"ם מינץ אם תלוי בנפטר כדעת המהרי"ל ראוי לזכות שניהם בשוה, והיינו דכל אחד הוי כמו ספק, משא"כ בנ"ד דהא' זוכה בשביל עצמו ובשביל הנפטר דשניהם הם מבעלי החברא א"כ לזה בודאי יש זכות בקדיש עכ"פ כמו להשני, ולהשני הוי ספק דשמא אזלינן בתר החי ואין לו זכות בקדישים, א"כ דמי לספק ויבם שבאו לחלוק בנכסי מיתנא דאמרינן אין ספק מוציא מידי ודאי, [אאב"ה שמעתי מאאמו"ר הגאון נ"י דעמד לתמוה בזה במה דפסקינן בש"ע חוה"מ (סי' ר"פ ס"ז) מי שמת והניח בן וטומטום, הבן יורש הכל, שהטומטום ספק, והיינו דהבן יורש ודאי וטומטום ספק, וכמ"ש בהג"ה עלה וכן כל ודאי וספק אין ספק מוציא מידי ודאי, ואלו בסעיף ב' פסקינן דבנות וטומטום יורשים בשוה, ולדעת הטור שם הטומטום נוטל ג' חלקים והבת א', ואמאי לא נימא דהטומטום יירש הכל דהוא ודאי יורש והבת ספק דשמא הטומטום זכר ואינה יורשת כלל, והניח בצ"ע.] ובתוס' ריש בב"מ חילקו דבטלית אין חציו זה מועיל לחצי השני, והיינו דחצי שהוא מודה לו הוא ענין בפ"ע, ועל חציו השני דדנין עליו שניהם שוים אבל בספק ויבם זה בודאי שם היורש על הנכסים וזה ספק יורש ע"ש. א"כ ה"נ בנ"ד דזה בודאי יש לו זכות חברא וזה ספק, ומכ"ש להריטב"א דמחלק שם דבטלית ששניהם מוחזקים, הוי כמו אנן סהדי א"כ הכא נ"ד דומה ממש לספק ויבם: