תשובות רבי עקיבא איגר החדשות · חלק מ״ז סימן ו׳

ואם אמנם לא נופל ממני מך ערכי, ומי אנכי לשום ראשי בין האריות האלו אשר מקולם אֵחת, אכן למלאות רצון ידידי רמכ"ת אשר ברוב ענוותנותו חקר לשמוע דעתי הקלושה לזה אען ואומר. הנה בפשטא דמלתא בוודאי הדין שוה ומשפט אחד לכולם דכמו אם יהי' החתן מרוויח ע"י עצמו או בעסקא ע"י אחרים הריווח שלו כאשר הסכימו הרבנים הנ"ל, וכאשר גם לעיני העוורות הי' הדבר זה לפשיטות גמור דאף אם נדון דלמפרע המעות שביד החתן הי' רק בפקדון. הא גם בפקדון אפילו היכי דאין לו רשות להשתמש בהם, פסקינן בש"ע סימן רצ"ב בהג"ה דאין צריך ליתן הריווח. לבעל המעות, אא"כ גילה דעתו דמתעסק לטובת הבעלים עיי"ש, וק"ו בנ"ד דהי' לו רשות להשתמש בהם וכהלואה ממש דמי, וכ"כ בפשיטות בשו"ת הר"ם אלשיך סימן ל"ג. ואולם מ"ש שם דל"א הדרי ארעא והדרא פירי אלא במאי דמעיקרא הי' בטעות כמו שקונה באסמכתא או דנמצא מום במקח, אבל בכה"ג דמדעת שניהם קיבל המעות אלא שאחר כך נולד ביטול השידוכין וודאי דפירי דשמעון הוא עכ"ל, הוא תמוה לענ"ד דבלאו הכי לא אמרינן הדרא ארעא והדרא פירי אלא במקרקע אבל לא בהרוויח במעות, אם כן ה"ה בנ"ד שהרוויח ע"י ראובן עצמו מ"מ כבר זכה החתן בהרווח שלו. ומה דטוען הרב מוהר"מ נ"י לדון באומדנא, זה אינו דהרי הדבר ברור במלוה שבא לפרוע ללוה לא נכנסו המעות לרשות הלוה, אלא אם כן עושה בהם קנין, דכל כמה דלא זכה בקנין אינם שלו וגדולה מזו כתב בשיטה מקובצת בב"מ ע"א ע"ב שכתב בשם הרשב"א דלוה שאמר למלוה גוי הניחם עג"ק והפטר דלאחר שהניחם עג"ק יכול אחר לזכות בהם מדין הפקר, דהמלוה סילק ידו מהם, וזה לא זכה בהם ע"ש. [ובזה אמרתי בחידושי לגיטין דף ע"ח ע"ב ר"י אמר קרוב לה שנינו אפילו ק' אמה וכו' ה"ד מחצה על מחצה, וכו' ולכאורה יש לדקדק דדלמא גם לר"י מפרשינן במחצה ע"מ בב' כיתי עדים עסקינן דאחת אומרת קרוב לו, וא"א קרוב לה כדמפרשינן מעיקרא לענין ד' אמות, ואמרתי בהקדם דברי תוס' שם ד"ה מע"מ הכא לא שייך לומר וכו' ויעויין במהרש"א שם וביאור דבריו דלאוקימתא דרבה ור"י אף אם נפרש דאמר זרק לי בתורת גיטין, מ"מ יקשה דהממע"ה דאף דהגיטין יהי' הדין דהיא ספק מגורשת מ"מ כיון דאלו באמת הי' קרוב למלוה הי' נפטר מחובו ואנן לא ידענא היכן הי' ממילא יהי' הדין דהמוציא מחבירו עליו הראיה דבשלמא לפי האוקימתא דמע"מ היינו ב' יכולים לשמרו, בזה שפיר דבאותו מקום דהדין בגירושין דהיא מגורשת וא"מ ולא דהוי ספק אלא דכך הוא מעיקר הדין כיון דשניהם יכולים לשומרו יד שניהם שום בו והיא קצת מגורשת, גם בחוב הדין דיחלוקו ולא מטעם ספק אלא דכך קיבל עליו במה דאמר זרוק לי חובי בתורת גיטין אם יזרוק במקום ששניהם יכולים לשמרו שיהי' חצי פרוע, משא"כ אם בב' כיתי עדים עסקינן המוציא מחבירו עליו הראיה, ולזה בא כ"כ חזקת מר"ק, וכמ"ש בחידושי הרשב"א גיטין ס"ג ע"ב ד"ה אמר ר' אבא עיי"ש, ומה דלא ניחא לתוספות לומר כן גם לאוקימתא דקרוב לה אפילו ק' אמה דהא דיחלוקו היינו לענין שבא לחזור לזכות במעותיו, היינו דלכאורה אף בוודאי קרוב למלוה יכול לזכות בו דבמה זוכה המלוה דהא לא זרק לתוך ד' אמות שלו, ומה דאמר זרוק לי חובי בתורת גיטין זהו אינו מועיל שיקנה המלוה דאף שאומר הלוה שרוצה להקניתו בזה מ"מ לא זכה בלא קנין כראוי אלא דמהני רק לפטור הלוה ע"י דיבורו דהמלוה דמחילה א"צ קנין וא"כ ע"כ דיחלוקו, היינו לענין חיוב אחריות בנאבד משום הכי הוכרחו לתרץ דהטעם דאין כאן ספק אלא דמעיקר הדין כך הוא וכנ"ל, כנלע"ד ביאור כוונת המהרש"א, ולפ"ז ניחא דלר"י דמפרש ק' אמה וע"כ מתני' דיחלוקו ולא מיירי לענין חזרה אלא לענין חיוב אחריות ולזה פריך היכי דמי מע"מ דהא א"א לפרש דמיירי ב"ב כיתי עדים דא"כ יקשה אמאי מוציאים החצי מספק, ולזה משני דמיירי בב' יכולים לשמרו דברה"ג לא משום ספק].