תשובות רבי עקיבא איגר החדשות · חלק מ״ה סימן ט׳

אולם כבוד ידידי נ"י יצא לדון בדבר חדש דתקנות הקהילות הי' רק כשהגדול חולץ כיון דעלי' רמיא מדנא ליבם ולזכות בנכסי המת, משום הכי אף בנתרצה לחלוץ התקינו להפסיד קצת משאר יורשים ולא הוי כל כך כעובר לדברי תורה אבל בנ"ד דהגדול רוצה לחלוץ רק דנדחה מפני חרם דרגמ"ה, לפי סברת הב"ש בזה הממון בחזקתו קאי עכד"ק. ולבבי לא כן ידמה, דמכל מקום בעיקר התקנה היכי דהגדול חולץ דמדין תורה כל שלא יבום אף דאנוס משום חששא דאבא שאול דמכוון לנוי, מ"מ לא זכה בממון כמו שהוכיח בפסקי מהרא"י סי' קס"ג ואם נידון דתקנות הקהלות הי' קרוב לד"ת, היינו שעשאו לחליצתו כאלו יבם אותה, ממילא ה"נ בקטן דכמו אם הי' מיבם הי' זוכה בנכסים אף במקום דהגדול הי' אנוס מלייבם, ה"נ זוכה הקטן בחליצתו, ואף דמהרא"י שם בפסקיו מסיים וההיא דא"ז מתקנת ר"ג צריכה לחלוץ, דהתם אין הרחקת היבום מצד היבם רק דאנוס משום תקנות רגמ"ה, אבל היכא דאיכא דררא דאיסורא בצד היבום גופיה מדמינן לההיא דאשה שנפלו וכו' עיי"ש עכ"ל, והך דינא דא"ז היינו מה שהובא בתה"ד סימן ר"ך בשמו שכתב דמעכשיו שגזר הגאון על ב' נשים והיבם הי' מייבם ברצון ואונס בתקנתא דרבנן אין לה כתובה אפי' חלצה עיי"ש, הרי דס"ל לחלק בין אונס דאבא שאול דהוי פסול בגוף היבום, בין אונס דחרם רגמ"ה, ואם כן ה"נ לענין חליצה אם נניח כסברת מעכ"ת נ"י דהתקנה הי' רק דהחליצה יהי' במקום היבום, ואם כן י"ל כיון דהגדול רוצה לחלוץ רק דאנוס בתקנתא דרגמ"ה זוכה בנכסים ואינו מפסיד ע"י חליצת הקטן, אך מ"מ הלא התה"ד בסי' ר"ך כתב דדינא דא"ז רק היכי דהיא גם כן מרוצית ביבום, אבל היכי דאינה רוצית שאין בידו לייבם רק לחלוץ או לעגנה, בזה הדין דאם חלץ יש לה כתובה עיי"ש, א"כ בנ"ד דהיא בוודאי שרצונה דוקא בחליצת קטן בזה אף בלא חרם דרגמ"ה לא היינו יכולים לכופה לחלוץ בגדול רק לדונה כמורדת ועכ"פ לא הי' הגדול זוכה בנכסים וממילא הקטן על חליצתו זוכה בתקנות הקהילות, ובלא"ה קשה עלי לומר דהתקנה הי' דהחליצה יהיה כמו יבום, וכי מ"ש מכ"ת נ"י דהתקנה הי' שהחלוץ יקח הכל, זהו לא מצינו כלל, ולכל היותר זכות החולץ רק כעין הפשר של מהר"ם לובלין הנ"ל, והיינו רק כדי שלא לעגן ויתרצה לחלוץ וא"כ היכי דרצונינו דהקטן יחלוץ הפיוס של תקנת הקהילות לגבי הקטן.