תשובות רבי עקיבא איגר החדשות · חלק ל״א סימן ח׳

אף שבלי ספק אצלי שכבר בא לכבודו דמר מכתבי שבוע העבר, עכ"ז בשביל דבר שנתחדש לי מה שיש עוד לעיין בעסק המשפט, גם נפשי תאב לישא וליתן עם כבודו הגדולה, לזה הנני מניף ידי שנית ואומר דנלענ"ד שיש מקום לזכות האשה לגבות הבית אף מבלעדי תנאים ראשונים, והיינו לצורך שעבוד מזונותי' לעתיד עכ"פ אף אם נימא דלשעבר מחלה הואיל ולא תבעה יותר מג' שנים, ואי משום דאנן נוהגים כאנשי יהודא שאם רצו היורשים מסלקי' לה המגיע לה ופוטרינן אותה, תינח אלו לא הי' הכחישה משא"כ בנדון דידן דהיא טוענת אם אתם רוצים לפטריני תנו לי. המגיע לי שהכנסתי סך הרבה והן אומרים שמא לא הכנסת ואין לך אלא כתובה שבכל הנשים בשוה, הא קיי"ל אם היתומים אומרים פרענו הנכסים בחזקתה ואין עליה אלא היסת משום דהיתומים חשובים כבאים להוציא, וכמו דטוען לחבירו מנה לי בידך והלא כופר הכל, וא"כ מש"ה כי טענו פרוע אינם נאמנים, ומ"ש כי טענו פרוע או טענים טענה אחרת להוציא ואדרבא שם טוענים ברי והכא שמא, וכ"ת א"כ מה הועילו חכמים בתקנתן מנהג אנשי יהודא, תמיד תטמין כתובתה וכשירצו היורשים לפוטרה תטעון הכנסתי כמה, ז"א, לא מבעי להרמב"ם הא פוסק באין כתובה בידה אף מזונות לית לה ואפי' להחולקים היינו כתובה, אבל למה שהכניסה כבר פעלו דלכל הדיעות אפי' יש לה עדים כמה הכניסה שאינה גובה וטענינן פרוע מחמת הריעותא דלית לה שטר כראוי לכל הנשים במה שהכניסה ומכ"ש דמ' הריעותא זו לא מהמנינן לה במה שטוענה, הא למה זה דומה למי שהשכינו בעדים והעדים אינם יודעים בכמה נתמשכן דמסיק הש"ך בחוה"מ סי' ע"ב ס"ק ק"ד דהמלוה נאמן בלא מגו, [וכדבריו מבואר לע"ד בהריטב"א שבב"י אה"ע סי' צ"ג שכתב ומורי הרב בשם רבו ז"ל אומר דכיון דהנכסים בחזקת אלמנה עומדים, הרי הוא כאלו יש בידה משכון ונשבעת ונפטרת חשיבין ואין עליה אלא היסת, הרי שלא אמר שהוא בחזקתה יותר ממשכון כדרך הפרישה בדעת הר"ם בב"ש אלא כמו משכון, הרי מבואר דס"ל גבי משכון נאמן בלא מגו] ואלו העדים אומרים שנתמשכון ע"י שטר שחתמנו להמלוה אלא ששכחנו כמה הי' הא וודאי מסתבר לענ"ד דכ"ע מודים להרמב"ן דנאמן המלוה, והו"ה לענין מה שהכניסה כל שטרה בידה מלבד טענת פרוע אף לא מהמנינן לה מעיקרא, משא"כ בנדון דידן דהי' שריפה בעיר, דלענ"ד לא חשוב ריעותא חסרון השטר כיון דקיי"ל נכסים בחזקתה ומיתומים באים להוציא היא נאמנת במה דטוענת, וכל כמה דלא מסלקינן לה מה שטוענת תגבה הבית במזונותי' כדפסק הש"ך לגבי משכון, ואפי' להאו"ת החולק עליו, מ"מ לפסק הר"ם והש"ע הכא בהיסת וכדפירש הפרישה שהיא מוחזקת יותר וודאי דכ"ע מודים, אמנם כל זה לשיטת הב"ש סי' צ"ג סקכ"א וכ"ב וברס"י צ"ה דכללא כייל דלכל ענייני ספיקות הנכסים בחזקתה, אמנם למה דהארכתי אני סעיף י"ט לבאר שאין זה עולה אלא למה שתופס הרא"ש לעיקר, אך טעם הא' שבתוס' דלהכי הנכסים בחזקתה משום דמוכרת שלא בב"ד, משא"כ לטעם הב' שכתבו א"נ מזונות שאני דכתובה מיד שנפרעה נסתלקה, אבל מזונות לעולם יש לה עד שתתבע כתובה, וכבר כתבתי שם דלענ"ד זה לא שייך אלא לענין טענת פרעון, ומשום דאף אם נאמין להיתומים בפרעון, אכתי נשארו הנכסים בשעבודה לעתיד, מה שאין כן בטענה שלפי דברי היתומים נפטרו ממזונות מכל וכל מה עסק בזה לומר הנכסים בחזקתה, ומכ"ש למה דנסתפקתי רס"י צ"ה דלהך תירוץ התוס' אפשר דכל עיקר הדין דהנכסים בחזקתה אינו אלא לאנשי גליל, וכן למשמעות פירש הר"ן דהטעם הוא אך משום דהוי טוען אחר מעב"ד פשיטא דאי אפשר להשתמש בזה אלא בטענת פרעון כדחזינן גבי כתובה דאף שהוא מעשה ב"ד קיי"ל כב"ה דשטר העומד לגבות לאו כגבוי דמי, והנה כבר הארכתי נמי סעיף הנ"ל להוכיח שהר"ם והש"ע גם כן תופסים האי טעמא לעיקר, לכן לדינא בעניותינו צ"ע, וקשה להוציא מהיתומים בלא שום שטר, אך באם יהיה לה תנאים ראשונים נלע"ד אם כבוד רומעכ"ת נ"י יסכים עמי ודיש לסמוך על דעת הרא"ש בזה ובלא תנאים ראשונים כדי לפשר.