תשובות מהרש״ל · חלק ל״ג סימן כ״ז

והנה מה שכתב אם אין שהות לשלוח אחריו כו' נראה דלא ס"ל כוותיה אלא כמו שפסק ריב"ם דאף באונס לא מגבינן שלא בפניו אלא אם כן פשע שלא בא ומה שכתב ראב"ן בדיעבד כשר כו' היינו שמביא ראייה מדברי עצמו שפסק להדיא אפי' היכא דלא שלחו אחריו מ"מ מקבלין העדו' היכ' דאיכ' אונס כגון שעדו' חוליו או הוא וגורם או שלחו אחריו ולא בא אבל לפי מה דכתבינה שהגירס' המקובלת היא ושלחו אחריו אם כן לית ליה ראייה כלל דמחמת אונס נמי לא מכשירין לקבל העדות שלא בפניו א"ל שפשע ולא בא ואדרב' ריב"א מביא ראייה שאם קבלו בדיעבד שלא בפניו אין עדות כלל לדון על פיו וראייתו מפרק האשה שנתארמלה אין מזימין העדים אלא בפניהם נהי דהזמה לא הוי הכחשה מיהו הוה פי' מכחישים העדי' אף שלא בפניה' דלא לחוב את העדים אלא חוב של בעל דין והרי הוא בפנינו אבל אין מזימין כו' פירוש לדון אותם על פי אותה הזמה משום דהוי חובת העדות ואין מקבלין שלא בפניהם אבל לעניין הכחשה הוי שפיר הזמה אלמא אף בדיעבד שקבלו הב"ד ההזמ' מ"מ לא הוי קבלת עדות לדון ולחייב העדים עליה מאחר שלא הוי בפניהם ואף שכתב המרדכי שיש דוחין שכל ענייני הזמ' חדוש הוא ולא גמרינן מיניה ואיני מבין דבריו כלל נהי דעדים זוממים חדוש לחייב אותם מטעם תרי ותרי נינהו מאי חזית דסמכ' אהני כו' ולא גמרינן מיניה לחיוב' ולא חמורי אבל לפטור ולקולא שפיר ילפינן מיניה מכח ק"ו שאפילו עדים זוממי' לא מחייבי' להו שלא בפניהם ק"ו בדוכת' אחריתי וכן יראה מלשון רש"י בפר' כל הבשר גבי בשר בחלב חידוש הוא דווקא חומרי לא גמרינן מיניה ואף את"ל דפרכינן הכי בין לקולא בין לחומרא מידי הא באורייתא כתוב שאין מזימין אלא בפניהם ובהזמה גופי' מנלן אלא דק"ל לרבותינו שאין מקבלין העדות שלא בפניו משום דהוי כמו דין ואין דנין את האדם לחוב שלא בפניו כדכתיב עד עמדו לפני העדה למשפט וה"ה לכל מילי דדינא ומ"ה כתב בעל העיטור תשובה לרי"ף וז"ל קבלת עדו' צריך ג' ומומחין יודעין הלכות עדות כשר ופסול וזהירת' בקבלת לקבל כל אחד ואחד דתנן הוי זהיר בדבריך שמא מתוכ' ילמדו לשקר משו' דבי דינא בתר בי דינ' לא דייקי ומחדש התחילו הדיוטות לקבל עדים ומטים עקלקלות וכל המקבל עדות ואינו ראוי לדון כאילו קבל עדו' שקר ואין ראוי לדון על פי אותו שטר עכ"ל ובתשוב' מיימוני' הביא דברי ריב"ם לפסק הלכה וכן הסכים הרא"ש ותימ' על הגאון מהרא"י שהביא בכתבי' סי' קע"ה דברי ראב"ן לפסק הלכה ואולי לא סמך אדברי ראב"ן כל עיקר אלא סמך קצת אמה שכתב בסוף התשוב' וז"ל ואף כי עיקרן אינ' אלא לברר אמיתת הדברים לפי אומדנו' הוכחו' עכ"ל פי' מכח זה היה מתיר לגבות שלא בפניו וגם העיקר שאותו גברא שצוה להעיד שלא בפניו גברא אלים הוה כמו שכתוב בראש התשובה ולכל זה יכול להיות שריב"ם גופיה מודה ובודאי כך דעתו ותדע כי לא הורגל זה הגאון לפסוק כחד דעה בפרט בדיני ממונו' וגם רבי' חולקי' עליו כגון ריב"א והאשיר"י אלא עיקר כמו שפיר' ע"כ העתק מחבורי ואף שנמצא כתוב בחידושי מרדכי בהגהות החדשות הנוספו' עליו בדפוס וז"ל תקנת הגאונים בשמקבלים עדים מן הקטטות שאין לעדים להעיד בפני הבעלי דיני' כדי שלא יעשו זה את זה קטטות כשישמעו עדות וגם הדיינים לא יגלו עדות שיקבלו לבעלי דינים שלא ילך בעל ריב אליו להתקוט' אבל עסקי ממון מקבלי' בפני בעל דין עכ"ל אין לטעות וצומ' דשרי נמי בנדון זה לקבל שלא בפניה כדי שלא יתגלגל ריב חלילה וחס לדמות עניין זה לנדון דהא על עסקי ממון הזהיר שם שלא לקבל העדות שלא בפניו ולחוב את חבירו אלא בפניו כי טעם זה שכתב מפני הקטט כו' אינו מספר כלל אלא להדיין שרוצה לישב ולדון דברי ריבות וקטטות בין איש לחבירו או בין משפחה למשפחה שאין בהן דררא וממונא וכ"ש שלא יהא בהן דברי אסורים אלא ענייני חירופים וגידופים ולראות מי הוא הפושע וכדי שידע לפשר העניין וידע מי מחוייב ביותר כדי להשקיט הריב או הוא שרי לקבל העדות שלא בפניהם ועוד הארכתי לשם בחידושי הרבה מאלו הדינים ונלאתי להאריך ואין לשדות ביה נרגא ולומר שמפני אלמותו של ר' נחשון כ"ץ שאימתו מועלת על הבריות שלא היו יכולים העדים להעיד אלא בהסתר ובהחבא ומה שרצו הגאונים הנ"ל לחלק דלא אמרינן דין אלים לגבי בניו אין טעמא ברור לדבריהם נסיני דמ"ש הא מהא ומסתמא תלמודא דפ' ח"ה דמסקינן לשם דלבן הגזלן יש לו חוץ נשבא בטענת עצמו היינו כשהחזיק שלשה שנים אחר מות האב שכבר חלף והלך לו אלמותו של האב כדמשמע צורתא דשמעתא למעיין שם אף שבדברי מהר"ם שכתב על הישוב משמע שאפילו באביו חי קאמר מ"מ יש לתמוה אף עליו ועוד שאני התם דחזקה מסייע ליה ותדע דאפילו הגזלן גופיה מהני ליה חזקה במה שלא הוחזק עליה גזלנות כ"ש בנו שלא הוחזק בגזלנותא כלל וגם יש לחלק בין ממון שאין אדם חוטא ולא לו ובין פגם בתו שפגמה פוגמתו שהרי סוקלין אותה על פתח בית אבי' לומר ראו גדולי' שגדלתם כ"ש בת כהן שתלויה בקדוש' וע"כ יצאה להחמיר ולידון בשריפה שיהא זה שייך דין אלם אלא שתמה אני על הגאונים איך הושבו חכמים אחור והיה להם להשיב נהי דהוי אלם מכל מקום אבות יאכלו בוסר וגומר הלא עיקר דינא דאגבינן עדות שלא בפני אלם היינו מקור חוצבו מהאי עובדא דמרי בר איסק דאתא ליה אחוה מבי חוזאה כו' אמר ליה מרי בר איסק לרב חסדא רבי וכי דינא הכי המוציא מחבירו עליו ראייה וא"ל רב חסדא הכי דיינינא לך ולכולהו אלמי דכוותיך משמע דמקלינן גבי אלם למעבד ליה נגד דת תורתינו וה"ה למגבי עדות שלא בפניו ומה שיש רוצים לדקדק מהאי עובדא איפכא בבר ביארתי יפה לשם בחיבורי אלמ' שעיקר דינא דאלם משום קנסא ואם כן אי קנסינן ליה לאב למה נקנס לבניו כזו לא אשכחן לא בתורה ולא במקר' ולא במשנ' ולא בתלמוד והא דצריכין למימ' במוק' דאין קונסין בנו אחריו היינו במידי דאתי ליה מאבוה כגון שאביו בנה בית כו' כדאיתא התם ועוד בר מן דין וכי כל בעל דין מהימן לומר אחבריה גברא אלמא הוא אלא דווקא שיש קצת רגלים לדבר כו' כמו שכתבו התוספו' והרא"ש והכא מאי רגלים לדבר איכא ואדרבה חזינן שהוא מן הנרדפים והנעלבים כמה שכתבו הגאונים הנ"ל וז"ל ועוד דברור לנו שבזמן שנגבה עדות זו היה צד אליצור המושלים וראשי הקהל והיו יכולין לגבות עדותן לפניו ותו הרי הראה לנו נחשון חתום בתלתא גברי מהמני והיינו ר' משה ור' אהרן ור' דוד שהתרו בפני אליצור הנ"ל שאם יש לו עדות שיגביה בפניהם והם רוצים לישב בב"ד ולא יגורו מפני איש ומדלא עשה זאת נראה נראה דאין מקום לטענתו שגבה עדותו שלא בפניה מפני אלמותו של רבי נחשון עד כאן לשון הדייני' כל שכן לפי טענותיו של ר' נחשון שרוצ' לברר שבאותו הפרק שהוגבה העדות הכה אותו העד הראשון בפני הראשים מכת מרדות והיה נסכה בלא משפט ראשי שהקהל תפסו אותו במשמר כעין ד' שבועות ע"י אותו העד והיה בעו"ה נספה בלא משפט והוה על הוה בא לו ואיך יעלה על לב האדם לדון בו דין אלם שיוכשר קבלת ההדיוטות שלא בפניו ואף אם תאמר להחמיר ולומר דהילכתא כראב"ן דקבלת עדות שלא בפניו הוה עדות בדיעבד מ"מ אינו אלא בממון ומטעם הפקר ב"ד הפקר כדי שלא תנעול דלת בפני לוין מה שאין כן בנדון לאסו' אשה על בעלה ולפוסל' דדמי לדיני נפשות הלא אשכחן דאין אדם משים עצמו רשע כמו שאין אדם חייב מיתה על הודאת עצמו ואם כן איך נשים אותה רשע' שלא בפניה וק"ו לפוסלה ולפוגמה ואין חילוק בזה שהוגבה בפני הבעל שהרי הוא בא לחוב לה ולפוסלה ואף אם יבא בעל דין לחלוק ולומר שהוגבה לחובתו מ"מ אינו מועיל לפוסלה נהי דחוב לו שיוציאה מביתו מ"מ הוא אינו נפסל ונעשה רשע ואם כן איך יועיל אותו הקבלה לעשותה רשעה ולפוסלה.