שו״ת מהרי״ק · חלק קכ״ט סימן ג׳

ועוד דמתוך ההיא דסנהדרין גופא יש להוכיח דאין לחלק בין אומדנ' דשמעון בן שטח אע"ג דהוי אומדנא רבה לשאר אומדנ' דאי אתמר לחלק אם כן מאי קאמר התם כמאן כרבי אחא וכו' הוי ליה למימר דאפילו תימא רבנן והא דמשמע בדיני נפשות אמדינן ולא בדיני ממונות היינו אומדנא רבה כי האי דשמעון בן שטח וכדמפרש לה תלמודא לעיל מינה וכי פליגי רבנן עליה דר' אחא ואמרי דאפילו בדיני ממונות אמרינן היינו דוקא כי ההיא מנוגח כו' דלא חשיב כי ההיא דשמעון בן שטח אלא ודאי דאין לחלק ואפי' אם תימצי לומר דהת' דייק מדקתני שמא מאומד כו' דמשמע דבדיני נפשות הוא דחיישינן לשמא מאומד אבל בדיני ממונות לא חיישינן לשום אומד אפילו כי ההוא דגמל אחור כו' מדקתני סתם שמא מאומד ולא מפרש דהיינו דוקא כי ההיא דשמעון בן שטח כו' אף כי נדחק עצמינו לומר כך אכתי לא אתי שפיר דמכל מקום יקשה נימא דהא דחיישינן לשמא מאומד דהיינו דוק' בדיני נפשות דמאחר דאפילו באומד כי ההיא דשמעון בן שטח לא אזלינן בתריה משום הכי איכא למיחש דילמא חזו סהדי בכי האי גוונא ומשום דאומד כזה קרוב לראיה גמורה אתו ומסהדי לומר פלוני כו' אבל בדיני ממונות דליכא למיחש לאומד חשיב כזה דאפילו יעידו באומד כזה אזלינן בתריה משום הכי אין מאיימין עליהם לשאל שמא מאומד דלמ' ניחוש לאומד גרועה כי ההיא דגמל אוחר כו' באומד גרוע כזה לא עביד סהדי דמסהדי סתמ' ויאמרו ראינו דפשיטא דמשום גמל אוחר בין הגמלים לא יאמרו סתם בבית דין ראינו שהרגו לגמל זה דודאי אוחר לא הוי אומד חשיב כל כך וגם איכא גמלים טובא אלא ודאי צריך לומר דפשיטא ליה לתלמודא דרבנן דרבי אחא לא אזלי בתר שום אומד ואפילו כי ההיא דשמעון בן שטח ומשום הכי הוה ס"ד דאתיא מתניתין דהתם דלא כוותייהו דאי כוותייהו יקשה גם בדיני ממונות נמי יש לאיים עליהם דלמא חזו באומד חשיב כי ההיא דשמעון בן שטח ואתי ומסהדי סתמא ואם כן לפי מאי דקיימא לן כרבנן דר' אחא לא אזלינן בתר שום אומד וכן יש לדקדק גם מלשון רבינו משה בפר' שמיני דהלכו' נזקי ממון וז"ל שור שהיה רועה על גבי הנהר כו' עד ואפילו גמל אוחר בין הגמלים ונמצא גמל הרוג בצדו אין אומרי' בידוע שזה הרגו עד שיראוהו עדים כשרים עד כאן לשונו מדמסיים עד שיראו עדים כשרים ולא מפליגו אפילו בלא ראיית עדים וכגון באומדנא רבה כי ההיא דשמעון בן שטח שמע מינה דלית ליה שום אומדנא אפילו לענין דיני ממונות ואע"ג שכתב המרדכי בתשובות השייכות לסדר נשים תשובה אחת אשר לא נזכר שם המשיב ומתוכה משמע דס"ל כרב אחא סמייה להאי מקמי כולהו הני רברבתא שהבאתי לעיל ועוד דהיכא דאיכא פלוגתא דרברבתא אומרים המע"ה ועוד דנהגו כרב אלפס היכא דלא נחלקו עליו התוספות וגם מה שמחלק שם בין דיני ממונות לדיני נפשות לא יקשה על דברי שהרי אין דוחק עצמו לפי שיטתו דמתוך דס"ל דהלכתא כרב אחא הוצרך לחלק דיני ממונות לדיני נפשות דהא בדיני נפשות פשיטא דלא אזלינן בתר אומדנא כמו שהוכחתי לעיל מדפריך תלמודא בפרק א' דיני ממונות גבי ההיא דשמעון בן שטח ות"ל דמאומד כו' וגם סתם משנה היא שמא מאומד כו' ומשום כן הוצרך לחלק כי היכי דלא תקשה הלכתא אהלכתא אבל להני רברבתא פשיטא דאין לחלק דבשלמא לאותו דעת דס"ל דהלכה כר' אחא על כרחך צריך לומר דלא קיימא לן כסוגיא דשבועות דאית לה דאין לחלק וכדפירש' לעיל אבל להני רברבתא פשיטא דאין לדחות סוגיא דשבועות בלא ראיה ומנין. ונחזור לעיקר הדין שאמרנו דלא קיימא לן הלכה כר' אחא אליבא דהני רברבתא שכתבתי למעלה ונאמר דפשיטא דאין להקשות דהא קיימא לן בכולה תלמודא דאזלינן בתר אומדנא כי ההיא דר' אליעזר בן עזריה דריש פרק אף על פי (כתובות דף נה) דלא כתב לה אלא על מנת לכונסה וקיימא לן כוותיה וכן ההיא דרבי שמעון בן מנסיא דשמע שמת בנו וכו' כל נכסיו לאחרים וכו' קיימא לן נמי כוותיה בפרק מי שמת (בבא בתרא דף קמו) וכן בפרק אלמנה נזונית (דף צז) גבי זבין ולא אצטריכו ליה זוזי וכן גבי שכיב מרע שכתב כל נכסיו בלא שיור ועמד דחוזר וכן בכמה מקומות בתלמוד ואפילו גבי אסורא דמסוכן שאומר כתבו גט לאשתי שכותבין ונותנין ולא תימא דהיינו דוקא להחזיק ממון אבל לא להוציא ממון מחזקתיה דהא בריש פרק אף על פי (כתובות דף נה) מייתי ההיא דאומר רב גבי מתנת ש"מ שכתוב בו קנין דארכביה אחרי רכשי וקאמר דהיינו מטעם אומדנא ומדמה לה לההיא דרבי אלעזר בן עזריה דלא כתב לה אלא על מנת לכונסה וכן גבי מסוכן סמכינו אאומדנא אפילו לענין אסור ערוה ולא אמרינן העמידנה בחזקת אשת איש אפילו הכי לא קשה מידי דודאי דכל היכא שהמעשה מבורר אצל הדיינים אלא שאנו מסופקין באומדן דעת הנותן או המוכר או המגרשה אזלינן בתר אומדנא אבל היכא דלא נתברר גוף המעשה אצל הדיינים כי ההיא דגמל אוחר כו' דאין ידוע לנו אם נגחו ואם לאו אלא מתוך אומד בהא ודאי פליגו רבנן עליה דרבי אחא וקיימא לן כוותייהו לדעת הפוסקים הנזכר למעלה. ותדע דכן הוא דלא דמי האי אומדנא דרבי אחא לשאר אומדנא שבתלמוד שהרי בריש המוכר (דף צג) בעי לדמויה לפלוגתא דרב ושמואל גבי המוכר שור לחבירו ונמצא נגחן כדאומר התם לימא כתנאי כו' ולא מייתי פלוגתא דרבי אלעזר בן עזריה וחכמים דהוי במשנה אלא מייתי האי דברייתא משום דדמי טפי לפלוגתא דרב ושמואל מאומדנא דרבי אלעזר בן עזריה. ועוד תדע דכן הוא דאומדנא דרבי אלעזר בן עזריה עדיף מדרבי אחא דאי לא תימא הכי היכי הוה ס"ד התם לאוקומי שמואל דאמר אין הולכין בממון אחר הרוב כרבנן דפליגי ארבי אחא ולא כרבי אחא אם כן יקשה שמואל אדשמואל דהא בריש פרק אף על פי (כתובות דף נה) אומר רב נחמן אמר שמואל הלכה כרבי אלעזר בן עזריה אלא ודאי ההיא דרבי אלעזר בן עזריה עדיף טפי והוא הדין לכל הנך וכדפירש לעיל ונחזור לעיקר הדין ונאמר דודאי פשיטא שאין בידינו לחייב הנטען הזה מפי אומד ואפילו היה ממון גמור דחסרון כיס ושכיחא דעבדינן שליחותייהו דבני ארץ ישראל כל שכן הכא דפשיטא לענין בושת ופגם דאונס ומפתה לא עבדינן שליחותייהו דהא בעינן שלשה דיינין מומחין ובבבל אין מומחין כמו שכתב רבינו משה בפרק חמישי דהלכות סנהדרין וכן בסמ"ג בעשה צ"ז ואף על גב שכתב רב אלפס וכן השיב רב צמח גאון דמשמתינן ליה עד דמפיס לבעל דינים הלא כתב בסמ"ג וכן במרדכי דאין נראה לרבינו יצחק דהאי לנקטיה לכובסיה כו' (ג) ואשר שאלת מה ראוי לדון באשה שתחלתה באונס וסופה ברצון לא בארת אם תחלת ביאה וסוף ביאה קאמרת או בשתי ביאות קא אמרת והראשונה באונס והשניה ברצון ונראה לעניות דעתי דאם בתחלת ביאה וסוף ביאה מספקא לך הא קיימא לן בפרק נערה שנתפתתה (כתובות דף נא) דלית הלכתא כאבוה דשמואל אלא כרבא דאומר שכל תחילתה באונס דאפילו אמרה הניח לו שאלמלא בא עליה הייתי שוכרו וכו' אפילו הכי אנוס קרינן ביה דיצרה אלבשה דהא תניא כוותיה דרבא ואם אמרו כן לענין אסור חמור כ"ש לענין ממון הקל לפי הנראה לע"ד ואם נפל לך הספק בשתי ביאות והראשונה באונס והשניה ברצון נלע"ד דבר פשוט שמאחר שנתחייב לה בושת ופגם וקנס אם בת קנס היא מביאה ראשונה אף כי לאחר מכאן נתרצה לו מ"מ לא הורע כחה במה שנתחייב לה כבר מביאה ראשונה שהיתה באונס ולא מבעיא פגם דמשלם לה שהרי יכולה לומר דמה שנתרצתה להבעל לו מכאן ואילך שזה הוא משום שכבר נפגמה מביאות האונס אלא אפילו בושת משלם לה מביאה ראשונה שבאונס דאין לומר דהובררה זו שאינה בת בושת מדנבעלה לו ברצון שהרי שנינו בפרק החובל (בבא קמא דף צ) מעשה באחד שפרע ראש האשה בשוק ובאתה לפני רבי עקיבא וחייבו ליתן לה ארבע מאות זוז כולי שמרה על פתח חצרה ושבר הפך בפניה ובו האיסור שמן וגלתה את ראשה והיתה מטפחת ומנחת ידה על שערה העמיד לה עדים ובא לפני רבי עקיבא אומר לו לזו אתן ארבע מאות זוז אמר לו לא אמרת כלום שהחובל בעצמו אף על פי שאין רשאי פטור אחרים שחבלו בו חייבים הרי לך דאף על גב שזלזלה בעצמה לגלות את ראשה מפני איסר שמן אפילו הכי פטר רבי עקיבא המביישת מארבע מאות זוז והלא דברים קל וחומר ומה ההיא דמנפשה עבדה ואיכא למימר דגליא אנפשה דלאו בת בושת הוא אפי' הכי נתחייב הלה בכל בושתה הראשון קל וחומר לזו שאינה מתביישת כי אם על ידי השתדלות ופיתוי המפתה דלא נפטר המפתה במה שנתחייב כבר בביאת האונס ואשר נסתפקת אם יש לנו לחזור בכל צד שיכניסנה כמו שפסק ר"י ור"ת נראה לע"ד שאף על גב שכתב בטור אבן העזר וז"ל כתב א"א ז"ל הנטען על הפנויה יש דעות חלוקות י"א שלא לכנוס משום לזות שפתים וי"א שמצוה לכנוס כדאשכחן באונס ומפתה ולו תהיה לאשה ואני אומר נהי דחייבתו תורה לכונסה אחר שנפגמה ה"מ בודאי אבל בקול בעלמא אין להחזיק הקול לפגום שניהם עכ"ל ומתוכו למדנו שהכריע רבינו אשר דהוה בתראה כדברי האומר שלא לכנוס גם מתוך לשון המרדכי משמע קצת היות דעתו נוטה שלא כדברי ר"י ור"ת מ"מ בנדון הזה יש להכריע כדברי האומר לכנוס חדא דהסמ"ג הכריח לכנוס כדברי ר"י ור"ת ואף על גב דלא הוה בתראה כל כך כמו רבי אשר מכל מקום כדאי הם ר"י ור"ת והסמ"ג לסמוך עליהם בשעת הדחק דבודאי אין לך שעת הדחק גדולה מזו דיש לחוש ח"ו פן תצא לתרבות רעה ומוטב לאכול בשר תמותת שחוטות מלאכול בשר נבילות ועוד דאפילו לדברי החולקים על ר"י ור"ת לא הוי טעמא אלא כדי שלא להחזיק הקול ויש לומר דהיינו דוקא בנטענת בעלמא אבל זו שכריסה בין שיניה אי אפשר להפסיק את הקול או מזה או מאחר והרי זה כבר פגומה ועומדת וגם הוא מאחר דאיכא אמתלאות טובא כאשר כתבת וגם גלוי ומפורסם שנתעברה לפי הנראה נכתם עונה האם יכבס בנתר או ירבה לו בורית וכבר נודע מתחלה טבעו בעולם לרוב המתלאות שכתבתי מצורף הריונה וליכא פגומה כולי האי אף לדידיה אם יכנסנה וע"כ נראה לע"ד מן המובחר לחזור בכל עוז שיכנסנה ומ"מ דבר פשוט הוא שאין לכופו על כך לא בדיני ישראל ולא בדיני אומות העולם מאחר שהוא כופר דפשיטא דמעולם לא עלה על לב ר"י ור"ת לכוף הנטען לכנוס אלא שמצוה לחזור אחר הדבר ולא עוד אלא אפילו בא עליה בודאי כתבו רבינו משה והסמ"ג דאין כופין אותו לכנוס אלא נותן קנס והולך אם היא בת קנס ובהדיא גרסינן בפ' אלו נערות (כתובות דף לט מ) מכדי מגמר גמורי מהדדי נגמר כולי אמר קרא מהר ימהרנה לו מדעתו הרי לך בהדיא דדוקא מדעתו וגם משנה שלימה היא שם (דף לט) דתנן האונס שותה בעציצו והמפתה אם רוצה להוציא יוציא ולא מצינו חלוק בין מפתה למפתה לומר דהיכא שהוא משלם קנס אם לא יכנוס די לו בכפייה זו והיכא שאינה בת קנס שנכוף אותו לכנוס מאחר שאין עליו עונש אחר ופשיטא דאין סברא כלל לומר כן ועוד דלא לישתמיט בדברי התלמוד והפוסקים דלימא בחד דוכתא דיש לחלק בין מפתה למפתה אם איתא דהכא הוא (ד) ואשר נסתפקת שאם נטענה כבר מאחר על פי עדים והראשון נשוי והשני אינו נשוי אם נאמר שמצוה על השני לכונסה לדברי ר"י ור"ת לפי הנראה לע"ד אם הראשון לא נטען ממנה באותו פרק שנתעברה בו ועל זה השני לבדו היתה הטענה בעת ההיא שנתעברה על השני הזה מועל משום מצוה לכונסה לדברי ר"י שהרי הוסיף לה פגם על פגמה דמעיקרא לא הוה כי אם רננא בעלמא והיתה יכולה להכחיש הקול וגם הקול היה ראוי להפסיק מעצמו אבל עכשיו שנטענה מזה בענין שלא יוכל הקול להפסיק ונסתתמו טענותיה שהרי כריסה בין שיניה הרי נפגמה מכל וכל וכי תימא כיון שכבר יצא עליה שם רע פגומה היא ועומדת אין להקפיד אם יבא אחר ויוסיף לה פגם על פגמה דלא הקפידה תורה אלא על בנות ישראל הצנועות ולא על כיוצא בזו זה אינו דהא תניא בבריית' בפ' אלו נערות (כתובות דף לו) דהיוצאה משום שם רע אין לה קנס ולא פיתוי ואמר רב פפא עלה ש"מ האי שטרא ריעא כולי ופריך עלה היכי דמי אילימא דנפיק עליה קלא כו' דכוותא הכא דנפק עלה קלא דזנאי והאמר רבא יצא לה שם מזנה בעיר אין חוששין לה ומשני דאתא בי תרי ואמרי לדידן תבעתן לאיסורא משמע בהדיא דבכל ענין באיזה צד שיצא להשם מזנה אפילו הכי יש לה קנס ופיתוי אם לא דאתי בי תרי ואמרי כו' והוא הדין נמי לנדון הזה לדברי רבי יצחק שהרי מעיקר דין דאונס ומפתה למדה רבינו יצחק ואפילו אם עדיין לא נפסק הקול הראשון והיה גם הוא נטען ממנה באותו פרק אשר נתעברה בו והיתה יד שניהם שוה בו מאחר שזה נשוי ואי אפשר לו לכנוס מפני תקנת הגאון גם בזה היה נראה לע"ד דעל השני מוטל לכנוס משום מצוה כדפי' ר"י דיש לדמותו קצת לשור תם ואדם שדחפו לבור דקיימא לן כרבי נתן דאומר דכל היכא דליכא לאישתלומי מהאי משתלם מהאי ואונס ומפתה מאבות נזיקין דתני רבי חייא ומה לי נזקי אדם בשור ומה לי נזקי אדם באדם ואף על גב דאם נתפתתה זו לא חשיב כמזיק ממש שהרי גדולה היא ומחילתה מחילה מאחר שיצתה מרשות אב מ"מ מאחר דגם בזו סבירא ליה לרבינו יצחק דמצוה לכנוס מאחר שפגמה ולמדה מאונס ומפתה דכתיב בקרא ואם כי בבת קנס איירי קרא אית לן למימר דון מינה ומינה ומ"מ פשיטא דאין לכופו אפילו לדברי ר"י כדפירש לעיל (ה) ואשר נסתפקו אם החוטא הזה צריך הוא לגלות פשעו קודם שיכופר לו נלע"ד דאם באונס בא עליה בעת עלופה כאשר היא טוענת אם כן הוי דברים שבין אדם לחבירו ועל זה נאמר מכסה פשעיו לא יצליח שהרי ביישה ופגמה ואפילו יקריב כל אילי נביות אין מתכפר לו עד שיבקש ממנה מחילה אם כן הוא כדבריה וכיון שצריך לבקש ממנה מחילה אין לו לכסות פשעו אלא להודיעו לרבים כדי שיבקשו ממנה שתמחול לו כמו שפירוש רש"י בפרק בתרא דיומא (דף פו) גבי הא דמשני הא בעבירות שבין אדם לחבירו כו' והמשיאו עצה לכפור האמת קורא אני עליו רשע ערום אמנם אם יש בדבר סכנה מפני האומות פשיטא דאונס הוא בזה וטענת אונס מן התורה אבל אם ברצון בא עליה פשיטא שיצתה עבירה זו מכלל עבירות שבין אדם לחבירו דכיון דמדעתה עביד פשיטא דלא שייך בקשת מחילה לגבה דידה כי אם לה' אלהינו אשר לו הרחמים והסליחות ואם כן לא שייכא בה טעמא שפירוש רש"י בשילהי יומא וממילא דאין צריך לפרסם חטאו יותר מאשר נתפרסם כבר ואף על גב דבפרק בתרא דיומא איכא שינויא אחרינא דאיכא דמשני כאן בחטא מפורסם כאן בחטא שאינו מפורסם ולדידיה אפשר שהיה זה צריך לגלות פשעו שהרי קצת מפורסם לרוב המתלאות ואף על גב דאין כח בידינו להענישו מאומד מכל מקום חזינן לרב אלפס ולכל שאר פוסקים הלכות שתפסו עיקר שמיא דמשני כאן בעבירות שבין אדם לחבירו כו' ועל המסבב להתפיסו בידי גוים והיה בדבר סכנה לפי דבריך פשיטא שלא יפה עשה ומזה אין צריך אריכות כלל (ו) ואשר שאלת אם נאמר באשה זו שיהיה מצוה לכונסה אפילו לדברי רבינו יצחק מפני שני טעמים שרמזת על הטעם הראשון לא ידעתי אם הוחזקה המשפחה שלשה פעמים בכך דפשיטא דבעינן חזקה דג' פעמים כדמסיק בפרק הבא על יבמתו (יבמות דף סד סה) וכדפסקו הפוסקים ופשיטא דאם הוחזקו דמודה ר"י שאין לו לכונסה אבל הוחזקו אם הוא אינו מקפיד בזה נראה לע"ד דלדברי ר"י מצוה קא עבד לכונסה אבל אם הוא מקפיד בזה או מחמת הטעם השני שרמזת נראה לע"ד דאפי' לדברי ר"י אין לו לכונסה מאחר שאין עדים שיעידו שבאונס בא עליה שהרי לא אמרה תורה שישא אדם אשה שנואה לו דילמא הויא ליה בנים שאינן מהוגנים וכדגלי לן קרא ממהר ימהרנה לו מדעתו כדאיתא בפ' אלו נערו' (כתובות דף לט) רק באונס דקנסיה רחמנא מפני שעשה שלא כהוגן כל כך וגם משום דהתורה חסה על כבוד בנות ישראל ההגונות שלא ישארו פגומות וזו היא ששנינו האונס שותה בעציצו ואפילו מצרעת ואפילו חגרת כו' ושלום. נאום הצעיר יוסף קולון בן מהור"ר שלמה זלה"ה: