תשובות הריב״ש · חלק שצ״ב סימן ה׳

ומה שטוען יורש של משה שאין לשלמה זכות בכוס ואין תפיסתו כלום שכיון שנשארו קרקעות מיעקב אין המטלטלין משועבדין אפילו מן התקנה בזה נראה שהדין עמו לענין שלא יגבה חובו מן הכוס ההוא מ"מ כיון דליכא עדי פקדון וראה נאמן הוא לטעון עד כדי דמיו ויגבה מן הקרקעות אע"פ שאין הכוס משועבד לו והראיה מדאמרינן בסוף פרק המקבל (בבא מציעא קט"ז.) ההוא גברא דחבל סכינא דאשכבתא מחבריה אתא לקמי' דאביי אמר ליה זיל אהדרה דהוה ליה דברים שעושין בהן אוכל נפש ותא קום בדינא עליה אמר ליה רבא לא צריך למיקם בדינא עליה יכול הוא לטעון עד כדי דמיה וקיי"ל כרבא ואפי' אביי לא פליג עליה אלא משום דס"ל דסכינא דאשכבתא הוי מכלים העשויין להשאיל ולהשכיר ומשו"ה אינו נאמן כדאיתא התם הא לאו הכי מהימן במגו דלקוח הוא בידי ואעפ"י שצריך להחזירה ואינו יכול לעכבה במשכון דהא כלים שעושין בהן אוכל נפש בין ביום ובין בלילה הוא אעפ"כ יכול לטעון עליו עד כדי דמיו. ואם נפשך לדחות ראי' זו ולומר דשאני התם דמ"מ ההוא סכינא נשתעבד לו וממנו יגבה בעת הגוביינא אלא שעתה אין להחזיק בו בתורת משכון כיון דהוה ליה כלים שעושין בהן אוכל נפש שכן כתב הרמב"ן ז"ל והמפרשים דאפילו בכלים שעושין בהן אוכל נפש בעל חוב גובה מהן לבסוף כשיגבה חובו אע"פ שאינו יכול למשכנם בתורת משכון אבל בנדון זה שאין הכוס משועבד כלל ולא יגבה ממנו אין להאמינו על שאר נכסים במגו שהיה יכול לטעון על המשכון לקוח הוא בידי. הנה עוד יש ראיה דאמרינן בפ' האשה שנתארמלה (כתובות ט"ז:) זמנין דתפסה מאתים ואמרה אנא בתולה הואי והאי דלא אעברו קמאי אתנוסי הוא דאתנוס והיא נאמנת במאי דאמרה אנא בתולה הואי במגו דאי בעיא אמרה לא תפסתי כלום דהתם תפסה בלא עדים קאמרינן כמו שפירש הראב"ד ז"ל והוא הפירוש הנכון שהסכימו בו האחרונים ז"ל ואע"פ שאינה גובה כתובתה אלא מן הקרקע לדין התלמוד דקיי"ל (בכתובות ס"ט:) כרבנן דמטלטלי לא משתעבדי לכתובה ואפילו מיניה כדמוכח בקדושין בפ' האומר (ס"ה:) ובנדרים פ' רבי אלעזר (נדרים ס"ה:) וכמו שהסכימו כל האחרונים ז"ל ואפילו בתפסה אין תפיסתה מועלת לגבות מהן כתובתה כדאיתא בריש פ' אלמנה נזונת (כתובות צ"ו.) אפילו הכי כיון דתפסה המטלטלין בלא עדים ואיכא להימונה במגו נאמנת היא ויגבוה מאתים מן הקרקע או יניחו בידה מה שתפסה. ובנדון זה ג"כ כיון שיש להאמינו במגו אע"פ שאין גובה מן הכוס כיון שיש שם קרקע משום הכי נאמן עד כדי דמיו לגבות מן הקרקע או יניח היורש הכוס בידו וכבר הסכימו האחרונים ז"ל דאמרינן מגו לאפוקי ממונא כמו שמוכיח בריש האשה שנתארמלה כ"ש בנדון זה שהוא תפוס הכוס אבל כל שירצה משה או יורשו להגבותו קרקע ודאי יכול הוא לעשות כן במה שטוען עליו בעד חוב יעקב הזקן ואין שלמה יכול לומר כיון דתפיסנא או תן לי מעות או אפרע מן הכוס ואע"פ שמטעם מצוה על היתומים לפרוע חובת אביהן חל חיובן בדיני שמים אף על המטלטלין כדמשמע מעובדא דקטינא דקאמר להו אביי הני חמשין מצוה קא עבדיתו אפ"ה כיון שזה רוצה להגבותו קרקע ואין שעבודו על הכוס אלא בבא לצאת ידי שמים חייב להחזירו ואע"פ שתפס שכן כתב הרמב"ן ז"ל בפ"ק דמציעא דבמנה לי בידך והלה אומר איני יודע שפטור אי תפס בעדים מפקינן מיניה ואע"פ שהוא חייב בבא לצאת ידי שמים כדאיתא בב"ק בפ' הגוזל בתרא (בבא קמא קי"ח.) ולא נאמר אעפ"י שאין נזקקין לחייבו הרי זכה במה שבידו ותועיל לו תפיסתו כיון שהוא חייב בבא לצאת ידי שמים אלא מוציאין מידו. וכזה אמרו הגאונים ז"ל בתשובותיהם בענין אבק רבית שאינה יוצאה בדיינין שאם אחר שפרע הלוה למלוה תפס הלוה מן המלוה כשעור ההוא אבק רבית מפקינן מיניה ויש הוכחה לדבריהם בגמרא (ב"מ ס"ז.) במה שאמרו דלא מחשבין משטרא לשערא עם היות שנראה שבבא לצאת ידי שמים אפילו באבק רבית חייב להחזיר דאינה יוצאה בדיינין אמרו אבל מ"מ בבא לצאת ידי שמים חייב דאבק רבית לרבי אלעזר דקיי"ל כותיה (בב"מ ס"א:) כרבית לרבי יוחנן ורבית קצוצה לרבי יוחנן מדיני אדם פטור ובדיני שמים חייב דהכי איתא בתוספתא (ב"מ ספ"ה) ואתיא כר' יוחנן הנה שאין תפיסה מועלת במה שאין לו בו זכות אלא בבא לצאת ידי שמים אך הרשב"א ז"ל כתב שנראה דאבק רבית אין חייב להחזיר אפילו בבא לצאת ידי שמים כל זה שכתבתי הוא אם מתחלה בעת הודאתו הכוס טען כן: