תשובות הריב״ש · חלק שצ״ב סימן ד׳

ואחרי שמתקנתן של גאונים ז"ל מטלטלי דיתמי לב"ח משתעבדי אין הפרש בין תפיסה דמחיים לתפיסה דלאחר מיתה דמאי דאמרינן בפרק הכותב תפיסה דלאחר מיתה לאו כלום היא היינו משום דמטלטלי דיתמי לב"ח לא משתעבדי אבל השתא בתר תקנתא דגאונים אין ענין לחלק בין תפיסה דמחיים לתפיסה דלאחר מיתה וכ"כ הרב אלפסי ז"ל בפ' הכותב (כתובות פ"ה.) גבי ההיא אתתא דתפסא מנוגא דשטרי כתב ז"ל והדין דינא דגמרא הוא אבל השתא תקינו רבנן דמתיבתא אלמנה וב"ח גובים מיתמי ממטלטלי ע"כ ואם כן בנדון שלפנינו אם בתחלת הודאת שלמה התופס אמר שבידו כוס א' שהפקיד בידו משה המת ושהוא תופסו מפני מלוה ישנה היתה לו על יעקב אביו נאמן הוא במגו דאי בעי שתיק כיון שאין יורשי משה יודעין בזה כלום א"נ במגו דלקוח הוא בידי כיון דליכא עדי פקדון א"נ החזרתי כיון דליכא עדי ראה ואין אנו צריכין להודאה בשעת מיתה ולא לשמתוה ומית בשמתיה ולא לתוך זמן שזה לא נאמר אלא להוציאנו מידי חשש פרעון לפי שבמלוה על פה נטעון ליורשים טענת פרעון דהא המלוה את חברו בעדים אין צריך לפרעו בעדים (שבועות מ"א:) אבל כאן כיון שהוא נאמן שחייב לו במגו אין אנו צריכים עוד להנהו אנפי ואף אם היה משה חי והיה תובעו הכוס היה נאמן לומר מנה לי ביד אביך ועל כן אני תופסו כיון דליכא עדי פקדון וראה ואע"פ שאין להאמינו כאן במגו משום דה"ל מגו דמעיז לשאינו מעיז אפ"ה בשבועה מיהא מהימן כמו שכתבו המפרשים ז"ל דבשבועה אמרי' מגו דמעיז לשאינו מעיז כדמשמע (בב"ב ל"ו.) מההוא עובדא דהנהו עיזי דאכלי חושלא בנהרדעא דנאמן לטעון עד כדי דמיהן מגו דאי בעי אמר לקוחין הן בידי ואע"ג דאי אמר לקוחין הן בידי איכא העזה והשתא ליכא העזה אפ"ה מהימן בשבועה דכי לא אמרינן מגו דמעיז לשאינו מעיז היינו למפטריה משבועה כי ההיא דרבה (ב"ק ק"ז.) מפני מה אמרה תורה מודה במקצת טענה ישבע וכו' ובההיא דריש פ' כל הנשבעין (שבועות מ"ה:) שבועת השומרין דחייב רחמנא היכי משכחת לה נהמניה מגו דאי בעי אמר החזרתי אבל בשבועה מהימן וכ"כ הרמב"ן ז"ל בחדושי שבועות שלו בסוף המסכתא וכן הסכמת האחרונים ז"ל ובנדון זה ג"כ היה נאמן בשבועה כ"ש שכיון שמת משה אין אנו צריכין לזה דבבנו מעיז ומעיז ואיכא מגו וכיון שכן יכול היה לטעון בשעת הודאת הכוס עד כדי דמיו אם מחמת יעקב הזקן אם מחמת מה שהוציא למשה בנו ונפרע מן הכוס במה שהוציא למשה מדין התלמוד ובמה שהיה חייב לו אביו מתקנת הגאונים ז"ל ואף לפי סברת הרמב"ן ז"ל שהתקנה דוקא במטלטלין שהיה לו בשעה שלוה אבל במטלטלין שקנה לאחר מכן לא דלא עדיפי מקרקעות שאין בעל חוב גובה מהן מן היתומים אלא בשכתב לו דאקני אין זה צריך להביא ראיה שהיה הכוס ליעקב בשעת הלואתו דכיון דאיכא מגו הרי הוא נאמן לומר מיעקב היה באותה שעה ונשתעבדו לי שלעולם יכול לטעון עד כדי דמיהן כל שטוען כן בברי אבל אי לא טעין הכי לא טענינן ליה שכיון שהוא מודה שהכוס בא לידו מידו של משה הרי הוא בחזקת משה ואין מגו מועיל להאמינו במה שאינו טוען בברי שהרי אינו לא יורש ולא לוקח שנטעון לו אנחנו אלא שמצאתי בספר חושן משפט (סי' ק"ז סעי' ט"ו) וזה לשונו י"א שתקנת הגאונים לא היתה אלא במלוה בשטר אבל במלוה על פה לא תקון שאין בו משום נעילת דלת דלא שכיח ולכך לא תקנו בה לגבות ממטלטלין שירשו מאביהן ואוקמוה אדאורייתא ולא נהגו כן אלא גם במלוה על פה גובין מהן ואפי' קנאם הלוה אחר שלוה ולא כתב לו דאקני דיורש במקום אביו קאי עכ"ל. ולפ"ז אין צריך לזה לטעון כלום אלא שהכוס היה ליעקב וירשו משה ונאמן בזה בדין מגו כל שטוען כן בברי אבל בשמא לא דכיון שהוא מודה שהכוס של משה שהוא מסרו לו אין כאן מגו ודמיא למאי דאמרינן בפרק חזקת (בבא בתרא ל'.) ההוא גברא דא"ל לחבריה מאי בעית בהאי ארעא א"ל מפלניא זבנתיה דאמר לי דזבנה מינך א"ל מי לא מודית לי דארעא דידי היא ואת מנאי לא זבנתה א"כ לאו בעל דברים דידי את אמר רבא דינא קא"ל ואע"פ שלא היו לתובע עדים שהיא שלו שהרי צריך היה להודאתו של זה כדא"ל מי לא מודית לי והיה יכול לטעון לאו דידך היא אפ"ה כיון שזה מודה שהיא שלו כי קאמר דאמר לי דזבנה מינך לא טענינן ליה דה"ל כספק וודאי ואין ספק מוציא מידי ודאי ואע"פ שבודאי אי אמר קמאי דידי זבנה מינך מהימן במגו דומיא דההוא עובדא דההוא דדר בקשתא בעיליתא (שם מ"א:) וכ"כ רבינו שמואל ז"ל והרמב"ן ז"ל בפ' חזקת. ומה שכתבת שהתופס אינו נאמן לומר שהיו ליעקב באותה שעה ואפילו בשבועה דטענת שום מגו ליכא הכא דלא אמרינן מגו דאי בעי טעין טענה שהדין עמו נהמניה בהא שאין הדין עמו והבאת ראיה מעובדא דההוא בקרא דיתמי ומעובדא דמלוגא דשטרי שכל שהודה מעצמו שלאחר מיתה תפסן אינו מועיל שום מגו איני מבין דבריך שדין הגמרא הוא משום דלא משתעבדי מעלעלי דיתמי לב"ח וכיון שהודה שתפסן לאחר מיתה הרי הודה שאין לו זכות בהן אבל עתה לאחר התקנה אנו דנין ואע"פ שזה מודה שהכוס מסרו לו משה אם הוא טוען בברי שהיה של אביו בשעה שנתחייב לו וגם עתה שמת האב משועבד לו מן התקנה למה יהיה נאמן כיון שיש כאן מגו והפה שאסר הוא הפה שהתיר דאורייתא היא :