תשובות הריב״ש · חלק שצ״ב סימן ג׳

תשובה תקנת הגאונים ז"ל שיגבה ב"ח ממטלטלי דיתמי בכל ענין היא בין במלוה בשטר בין במלוה על פה ומי לנו יודע ובקי בתקנת הגאונים גדול מן הרב אלפסי ז"ל והוא כתב בפרק הגוזל בתרא ז"ל והשתא דמטלטלי משתעבדי לב"ח חייבין ממטלטלי דשבק אבוהון בין לפני יאוש בין לאחר יאוש בין אכלי בין לא אכלי דה"ל כמלוה על פה וקיי"ל השתא דמלוה על פה גובה מן היורשים בין ממקרקעי בין ממטלטלי אבל ודאי הניח להן מעות של רבית וכו' עכ"ל גם הרשב"א ז"ל הביא בחדושיו דברי הרב אלפסי ז"ל והם דברי הרמב"ם ז"ל (בפ"ה מהלכות גזלה ואבדה). וכן נראה דעת כל האחרונים ז"ל ומלשון הרא"ה ז"ל בשם רבו הרמב"ן ז"ל שכתבת נראה כן שאמר עשאום כקרקעות וא"כ אפי' במלוה על פה היא שהרי מלוה על פה גובה הוא מן היורשין מן הקרקעות אפי' מן הדין כדאפסיקא הלכתא בפ' גט פשוט ובפרק' קמא דקדושין (י"ג:) אי משום דשעבודא דאורייתא אי משום שלא תנעול דלת בפני לווין ועוד שכל הפוסקים פסקו דשעבודא דאורייתא וא"כ אין הפרש בין מלוה בשער למלוה ע"פ אלא לגבי לקוחות משום דלית ליה קלא אבל לגבי יורשין שוין הן כל דליכא למיחש לפרעון וא"כ ראוי שתהיה תקנ' הגאונים ז"ל שוה בשניהם. ועוד זיל בתר טעמא אף בלא תקנת הגאונים ז"ל קיי"ל מצוה על היתומים לפרוע חובת אביהם אפי' ממטלטלי כדאיתא בפ' מי שהיה נשוי (כתובות צ"א:) בעובדא דקטינא אלא שנחלקו המפרשים ז"ל אי כופין אותם לקיים מצוה זו כמו שכופין ללוה עצמו למאן דאמר פריעת בעל חוב מצוה שמכין אותו עד שתצא נפשו שדעת רבינו חננאל ז"ל שכופין אותו בין בשוטי בין במילי דאחרמתא ושמותי וכן דעת הרשב"א ז"ל ואין כן דעת רש"י ז"ל בפרק מי שהיה נשוי (שם בד"ה מצוה וכו') דכיון דמצוה דרבנן היא לא כייפינן להו וכן דעת הרמב"ם ז"ל (פרק י"א מהלכות מלוה ולוה) וכן הרמב"ן ז"ל ורוב האחרונים ז"ל כדמוכח בההוא עובדא דקטינא. ועוד נותנין טעם לדבריהם דכיון דמשום כבוד אביהם הוא אין ב"ד של מטה מוזהרין עליה דה"ל מצות עשה שמתן שכרה בצדה כדאיתא בפרק כל הבשר (חולין ק"י:) מ"מ לכולי עלמא מצוה על היתומים לפרוע חובת אביהם אפי' ממטלטלין בין במלוה בשטר בין במלוה על פה כל דליכא למיחש לפרעון דבכולהו איכא משום כבוד אביהן וא"כ הגאונים ז"ל שתקנו לגבות מהן ממטלטלי נראה שעשו כן אם מפני שראו מפני תקון העולם שראוי לכופן במצוה זו אפילו בגביית מטלטלין בב"ד ואף בשאר יורשין שאינן בנים לא פלוג כיון שרוב היורשין הם בנים או מפני שראו שעתה נכסי רוב העולם אינן קרקעות אלא מטלטלין וסחורה והלוה סומך עליהן כמו בקרקע דומיא דמאי דאמרינן בפ' מציאת האשה (כתובות ס"ז.) גמלים של ערביא וארנקי דמחוזא אשה גובה פורנא מהם וא"כ מפני טעמים אלו מלוה בשטר ומלוה על פה שוין. גם מלשון בעל העטור ז"ל נראה שכן דעתו שהרי כשכתב דלא גבי מדינא כתב אפילו במלוה בשטר א"כ נראה שעיקר דבריו במלוה על פה אלא שאפילו במלוה בשטר כן הדין וא"כ כשכתב אח"כ והאידנא תקנתא דרבוותא וכו' בכל ענין היא דאל"כ היה לו לפרש. ומה שכתב בעד מפי עד בשם רבינו יעקב ז"ל שאין התקנה אלא בשטר הוא דעת יחיד ואין לסמוך עליו שאין אומרים למי שלא ראה את החדש יבוא ויעיד והמנהג יוכיח שמעשים בכל יום להגבות ממטלטלי דיתמי בין למלוה בשטר בין למלוה על פה ומש"כ הר"ם במז"ל (פרק י"א מהלכות מלוה ולוה) אבל במערב היו כותבין בשטרי חובות וכו' לא שאם לא כתבו לא יהיו דנין בתקנת הגאונים שהרי כבר כתב הרב ז"ל בסמוך שכן דנין ישראל בכל ב"ד שבעולם אבל רצה לומר שבמערב כדי שלא יהיו צריכין לתקנת הגאונים במה שאפשר הנהיגו לכתוב בשטרות שעבוד מטלטלין בין בחייו בין אחר מותו ועשו כן כי חששו אולי לא ידע הלוה בתקנה זו ואין דעתו לשעבד עצמו כי אם בדין התלמוד ונמצא שנתאנה הלוה ותהיה תקנה זו נזק היתומים שלא כדין ועוד שבתנאי זה הוא גובה יותר מן התקנה לפי שבתנאי זה אף אם הניח קרקע ומטלטלין גובה מן המטלטלין אף מן היתומים מן הדין דתנאי שבממון הוא ומן התקנה לא היה גובה מן המטלטלין כיון שיש שם קרקע ליכא פסידא למלוה מעמידין אותו על דין התלמוד ולזה כיון הר"ם במז"ל בפ' זה ומש"כ (פ' י"ג מהלכות אשות) בתקנת גביית הכתובה שאין תקנה זו כשאר תנאי כתובה שנא' בה אע"פ שלא נכתב כמי שנכתב דמי נראה שלא אמר כן אלא במקום שכותבין בכתובות שעבוד מטלטלין וזה כתב כתובה ולא כתב שעבוד מטלטלין ובזה י"ל כיון שמנהג המקום לכתוב וזה לא כתב נראה שלא נשתעבד אלא כדין התלמוד אא"כ היה יודע בתקנתן של גאונים שאז י"ל שעל תקנתן הוא סומך ואם לא ידע בה י"ל שלא תגבה ממטלטלי דיתמי כיון שלא כתב כמנהג המקום וכן נראה מלשונו ז"ל שכתב הרי שלא כתב כך בשטר הכתובה וכו' דאלמא כתובה כתב לה אלא שלא כתב כדרך שכותבין האחרים. ועוד נראה מדבריו שתקנת הכתובה לא פשטה בימיו בכל ישראל כי אם ברוב ישראל אבל תקנת המלוה בכל ישראל פשטה ועתה ג"כ אנו רואין שדנין בה והכל יודעין שכל נכסי הלוה בין קרקעות בין מטלטלין משועבדין לב"ח בין ממנו בין מיורשיו ודין התלמוד אינו נודע להם דלאו כ"ע דינא גמירי ולכן ראוי לדון בה בכל מלוה בין בשטר בין בעל פה: