תשובות הריב״ש · חלק שפ״ז סימן ז׳

כתבת הגביר וכ"ש שנמסרה לו מודעא שאם ירצה תבא אליו האשה ללונסיאה להנשא לו שם וישלים שבועתו ובודאי אם לא יחד בשבועתו מקום לנשואין הי' הדין עמך אבל אם בשבועתו יחד מקום לאלגיזיר' לנשואין כמו שנראה מדבריך בענין התנאין אם היה כדבריו שיהיה אנוס מלכת לאלגיזירה אין לו לשאת אותה במקום אחר שלא נשבע עליו דבקדושין ונשואין וגיטין קפידא הוי כדתנן בקדושין (נ'.) האומר לשלוחו צא וקדש לי אשה במקום פלוני והלך וקדשה במקום אחר אינה מקודשת ותנן נמי בגטין כה"ג ומצריכי' להו בגמרא. כתבת הגביר בענין התנאין שאינם אסמכתא והבאת סברת רבינו יצחק ז"ל והרא"ש ז"ל בשם רבו רמנ"ע שהסכימו דקנם קדושין לא הוי אסמכתא דקיי"ל דלא הוי אסמכתא אלא היכא דגזים ואין בידו אבל אי לא גזים לא הוי אסמכתא ואין כאן גוזמא אלא דמי בשתו עד כאן. והיה לך לומר לדעתם דלא הוי אסמכתא אלא היכא דגזים ואין בידו אבל אי לא גזים והוה בידו לא הוי אסמכתא מ"מ נראה שאתה סומך עליהם כאלו אין חולק עליהם וכמה אשלי רברבי הלכו בשטה אחרת שהרי רבינו האיי ור"ח גאונים ז"ל כתבו דכללא היא דכל דאי מדינא לא קני ואפי' בידו ולא גזים שהם פירשו מתני' (ב"מ ק"ד.) דאם אוביר ולא אעביד אשלם במטבא דאע"ג דבעלמא לא קני הכא תקנת חכמים היא שדרשו לשון הדיוט וכי מקשי בגמרא (שם:) לרבא דאמר גבי ההוא גברא דאמר אי אוביר משלמנא אלפא זוזי דאסמכתא היא ולא קנייא ולרבא מאי שנא מהא דתנן אי אוביר וכו' ה"ק כיון דתקינו במקבל שדה שיקיים תנאו מאי שנא התם ומאי שנא הכא ומשני התם לא קאמר מלתא יתירתא כלומר ובהכי תקינו הכא כיון דקאמר מלתא יתירתא גוזמא בעלמא הוא כלומר מלתא יתירתא על תקנת חכמים וכן מאי דאמרי' (שם ע"ג:) האי מאן דיהיב זוזי וכו' משלם ליה כדאזיל אפרוותא דזולשפט וכו' ואמר רב אשי אפילו יין סתם נמי לא אסמכתא היא ואסמכתא לא קניא ומקשינן ולרב אשי מאי שנא מאם אוביר וכו' ומהדרינן התם בידו בדרך זו פרשוה מאי טעמא לא תקינו נמי בהא דדומיא דמקבל שדה הוא דמה לי מקבל קרקע מה לי מקבל מעות. וכן נראה מדאמרינן בפ' איזהו נשך (בבא מציעא ס"ו:) גבי עובדא דרב בר שבא וכו' אבל חמרא דלזבוני קאי כזוזי דמי א"ל רב הונא ברי' דרב יהושע לרב פפא הכי אמר ר"נ כל דאי לא קני והאי גבי מהאי חמרא לאו מלתא יתירתא היא ואפ"ה הויא אסמכתא משום כללא דאי לא קני וכן דעת הרמב"ם ז"ל (בפ"י מהלכות מכירה) וז"ל כשהיו חכמי ספרד רוצין להקנות וכו' ועל דרך זה היו עושין בכל התנאין שבין אדם לאשתו בשדוכין עכ"ל. ולזה הסכימו הרב רבי יהודה אלברגלוני והרב רבינו משה בן נחמן ז"ל והרשב"א וכל האחרונים ז"ל ולא נוכל להאריך בזה למעוט הפנאי. ואם היה בשטר מעכשיו ודאי דלאו אסמכתא היא כדתנן בפרק איזהו נשך (בבא מציעא ס"ה:) הלוהו על שדהו וכו' ואוקימנא (ס"ו.) דא"ל קני מעכשיו ואם אין בו מעכשיו יש לדון כיון שיש זמן בשטר וקיי"ל זמנו של שטר מוכיח עליו בדיני ממונות והוי כמעכשיו ולאו אסמכתא היא דליכא למימר דמעכשיו דלאו גבי תנאי לא מבטל אסמכתא והלכך זמנו של שטר אי נמי חשיב כמעכשיו דלאו כמעכשיו דגבי תנאי חשיב דלא היא מדאמרינן בשלהי מי שאחזו (גיטין ע"ז.) אמר אביי הכל מודים היכא דא"ל לכשתצא וכו' לא נחלקו אלא באם תצא מר סבר לה כרבי יוסי דאמר זמנו וכו' וה"ל כמהיום אם מתי מעכשיו אם מתי ומר לא סבר לה וכו' אלא זמנו של שטר חשיב כמעכשיו דגבי תנאי וזו ראיה הביאה הרמב"ן ז"ל אבל מ"מ כתב הרשב"א ז"ל שלא אמרה הרמב"ן ז"ל אלא במי שמוסר לחברו ממון האסמכתא דומיא דגט אבל במי שנשתעבד לתת או שמסר לשליש בהא לא אמר דזמנו של שטר חשיב כמעכשיו דגבי תנאי הלכך בנדון זה אין זמנו של שטר מבטל האסמכתא . ועוד כתבת הגביר שאע"פ שלפי דבריהם יש להן דין אסמכתא דנת עליו שיקיים תנאיו מכח השבועה אם כונתך בזה הנשואין שהוא חייב לכונסה בודאי שאם היה תוך הזמן שנשבע עליו לכונסה יש לחייבו לקיים תנאיו מכח השבועה. אמנם אחר שעבר הזמן שנשבע לכנסה בתוכו הרי נתבטלה השבועה ושוב אינו מחוייב לכנסה אחר הזמן מכח השבועה שזה אינו מוציאו מכלל אסור השבועה כלל וכ"כ הרשב"א ז"ל בתשובה שמי שנשבע לפרוע לחברו מנה תוך זמן ידוע ועבר הזמן ולא נתן אינו חייב מכח השבועה לפרוע אחר הזמן. ואם כוונתך בזה שיהא חייב לפרוע הקנס מכח השבועה אם הוא מפורש בשטר שנשבע לפרעו ברור הוא שהוא חייב לקיים שבועתו. אמנם אם לשון השטר הוא כנהוג בשאר שטרות שיש בהן שבועה וקנס שאומר נשבע פלוני לקיים התנאים הנזכרים בקנס כך וכך אין במשמע שהוא נשבע לפרוע הקנס: