תשובות הרדב״ז חלק ד · חלק תתתקט״ז סימן ג׳

ואפילו לדעת מהרר"י קולון ז"ל דבעי מעשה המוכיח עם החזקה מודה הוא דלענין מלקות או לענין איסורא בחזקה לחודה בלא מעשה דמוכח סגי. אבל לענין מיתה דחמירא בעי מעשה דמוכח עם החזקה ומוכח לה ז"ל מהאי דרבי יוחנן דקאמר מלקין על החזקות וסוקלין ושורפין על החזקות מדפלגינהו בתרתי. ותו כיון דשורפין על החזקות כ"ש שמלקין אלא להכי פלגינהו לאשמועינן דלמלקות לא בעינן מעשה דמוכח. וכתב ז"ל דליכא לתרוצי הכא כדמתרץ רשב"ם זכרונו לברכה ההיא דחזקת הבתים אמר רבא אמר רב נחמן מחאה בפני שנים וכו' דרבא חדא חדא שמעינהו מרב נחמן וגרסינהו. אבל הכא רבי יוחנן משמיה דנפשיה אמרן ולא שייך לתרוצי הכי אלא ודאי להכי פלגינהו משום דלא שוו בדינייהו כדאמרן עד כאן תורף דבריו. ואע"ג דאין משיבין את הארי אחרי מותו. מכל מקום הניחו לי וכו'. וקל להבין חדא דמלקות פלגא דמיתה הוא. ומה לי קטליה כוליה ומה לי קטליה פלגיה. ואי למיתה בעינן מעשה דמוכח למלקות נמי נבעי. ותו דבכל הספרים שלנו גרסינן. אמר רב אבא אמר רבי רבי יוחנן והוי כאידך דחזקת הבתים. וא"כ איכא לתרוצי חדא חדא שמעינהו אפילו לפי דרכו של הרב ז"ל. אבל ההקדמה שעשה הוא זכרונו לברכה איני מודה בה. דהא בכולי גמרא אפילו היכא דאמרהו משמיה דנפשיה אמרי' חדא חדא שמעינהו וגרסינהו ושמעינהו לאו דוקא אלא מעיקרא לא נתן אל דעתו אלא לחדא וגריס לה ולמדה לתלמידים ושוב נתן לבו לאידך וגריס לה סמוך לאידך כלישנא דאידך. והכא נמי רבי יוחנן שמיע ליה עובדא דמלקות וגריס עלה מלקין על החזקות. והדר שמע עובדא דמיתה [וגריס עלה] שורפין וסוקלין על החזקות. תדע דהרמב"ם עריב ותני להו בפרק מהלכות איסורי ביאה. משמע דאין חילוק ביניהם. וכ"ת דבתרוייהו ראשון בעי הרב מעשה דמוכח על החזקה ליתא שהרי כתב הוא ז"ל וכן האשה שאמרה מקודשת אני אינה נהרגת על פיה עד שיהיו שם עדים או שתוחזק. והתם ליכא מעשה דמוכח כדאוכחנא לעיל: ומההיא דפרקא קמא דחולין דכתיבנא לעיל איכא לאוכוחי נמי דאין חילוק כלל. דכיון דסמכינן על החזקות בין להקל בין להחמיר כדכתב רש"י ז"ל ובדאורייתא אין לחלק כדכתבו התוספות. אם כן מנין לנו לחלק בין מלקות למיתה. ואם באנו לחלק בין חזקה לחזקה איפכא מסתברא לי דחזקה דלית בה מעשה דמוכח עדיפא מחזקה דאית בה מעשה דמוכח דההיא דאיש ואשה תינוק ותינוקת וההיא דאשה שבאת לירושלם ובנה מורכב על כתפה איכא למימר שלא היו בניהם אלא מפני שראו אותם כרוכים אחריהם החזיקו אותם שהם בניהם וחזקה דנדון דידן כיון שהיתה אשת איש בתחלה אלולי דודאי קים לה דנתגרשה לא היו מחזיקים אותה בפנויה. ומעתה לפי סברא זו הוי נ"ד מכל שכן דההיא דאיש ואשה כו'. אבל קושטא דמלתא דאין חלוק בין חזקה לחזקה. וכמו שהוכחתי למעלה וכל מה שכתבתי הוא להתלמד אבל למעשה לנ"ד יש בו מעשה דמוכח כדכתיבנא. ואפשר [דמהני אפי'] לדעת הר"י קולון ז"ל ואפילו אם תרצה לחלוק ולומר שאין זה מעשה דמוכח. מודה הוא דלענין איסורא או לענין מלקות בחזקה לחודה סגי אע"ג דליכא מעשה דמוכח. תדע דחזקה מלתא רבה היא דהא קי"ל רובא דאורייתא ואפ"ה ס"ל לרבי יוחנן דחזקה עדיפא מרובא. דגרסינן פרק כל היד אילימא למעוטי רובא דאיכא חזקה בהדיה דלא שרפינן תרומה והא אמרה רבי יוחנן חדא זימנא וכתב עלה רש"י ז"ל דאיכא חזקה בהדה כלומר כנגדו דמרע ליה חזקה לרובא וקאתי מניינא למעוטי דלא אזלינן בתר האי רובא לשוויי הא מלתא בודאי ולא שרפינן עלה תרומה והא אמרה רבי יוחנן חדא זימנא. ותו תנן התם כל הנשים בחזקת טהרה לבעליהן הבאים מן הדרך נשיהם להם בחזקת טהרה. הרי דחזקה מהניא אפילו בחייבי כריתות. ותו משמע התם דחזקה מוציאה מידי ודאי גבי שפחתו של מציק דמתרץ עלה. ואב"א כיון דחולדה וברדליס מצויים שם ודאי גררוהו והרי אנן לא ראינו חולדה וברדליס אלא חזקה שנמצאים בבורות הרי חזקה מוציאה מידי ודאי. ותו מחזקת קרקעות נלמוד שהרי זה צווח של אבותי וזה מודה לו ואומר שטר היה לי ואבד אם אכלה שני חזקה הרי היא שלו וטעמא דאין אדם רואה שאוכלים פירות שדהו שלש שנים ושותק. אף הכא נמי אין אדם רואה אשתו מורדת בו ואוכלת מעותיו ושותק. וכל שכן שהוא קרוב ושמע שמבקשת להנשא ושותק. שהרי בא בשאלה שקפצו עליה כמה פעמים. וכי תימא דלא שמע ליתא דהא חברך חברא אית ליה וכו'. ותו אם אתה אומר שלא תועיל חזקה לגרושה להנשא לא הנחת בת לאברהם אבינו מגורשת יכולה להנשא דאי על פי סהדי עבידי דמייתי או אזלי למדינת הים ואי על ידי גט או מעשה בית דין עביד דמירכס. וכ"כ רש"י ז"ל בפרק האשה שנתארמלה עלה דהך דרבי יוחנן שנים אומרים מת ושנים אומרים לא מת לא תנשא ואם נשאת לא תצא. שנים אומרים נתגרשה ושנים אומרים לא נתגרשה לא תנשא ואם נשאת תצא. ומקשינן מאי שנא רישא ומאי שנא סיפא ואסקה רב אסי דהוא בתרא כגון דאמרי עדים עכשיו מת עכשיו גירשה מיתה ליכא לברורי גירושין איכא לברורי דאמרינן לה אי איתא דהכי הוא אחזי לן גיטך וכתב עלה רש"י ז"ל דבשעה פורתא לא מהימנא למימר אירכס לי הא לאחר זמן נאמנת לומר אירכס לי ([ורב אסי] (ורע"ה) איצטריכא לי' לאוקומיה בעכשיו מת עכשיו גירשה). וא"ת דאמרינן בפרק הכותב וכ"ת דקרעינן ליה אמרה בעיא לאינסובי ביה. וכתב רש"י ז"ל עלה שיהיה בידי לראיה שנתגרשתי שלא יאמרו עלי א"א היא ע"כ. משמע שאם אין בידה גט לא מנסבינן לה. הא לא קשיא כלל דהיא טוענת כך וטענתה טענה היא להניח הגט בידה ולא קרעינן ליה אבל קושטא דמלתא הוא דאע"ג דאין בידה גט מצי אמרה אירכס לי גטי תדע דהכי הוא דגרסינן אמרה בעינא וכו' משמע דהיא טוענת ככה דאם איתא דלעיכובא הוי. ואם אין בידה גט לא מנסבינן לה הכי הוה לן למימר וכי תימא דקרעינן ליה הא בעיא ליה לאנסוביה ביה ודוק ותשכח אלא ודאי אפילו שאין לה עדים שנתגרשה ואין בידה גט ולא מעשה בית דין ואמרה ארכס אם הוחזקה במגורשת מנסבינן לה בחזקה. ומעשים בכל יום במצרים מימי הנגידים שאחר שהגיע גט לידה קורעין אותו ומניחין אותו ביד הסופר והולכת ונשאת כיון שהוחזקה במגורשת ואם היא רוצה ללכת למקום אחר נותנין בידה מעשה בית דין איך נתגרשה פלונית וכולי. ולא ראינו אדם שערער בדבר ועושים כך שמא תרצה להנשא קודם שתוחזק לגרושה או להחזיקה בגרושה אבל אם הוחזקה דמגורשת פשיטא דאינה צריכה כלום.