תשובות הרדב״ז חלק ד · חלק תתשכ״ו סימן ה׳

אם כן נתבאר בבירור שאין אחריו בירור שהדין עם שמעון וגובה כל שטרו מכמה טעמי ואם כן טעה הפוסק שכתב בפסק דין לא בדרך פשרה שיחלוקו וזה נקרא טעה בשיקול הדעת שחשב שלדעת הרמב"ם ז"ל אין תקנה לבטל המודעה של המכר מדלא כתב אותה בהדיא. עוד רצה החכם ההוא לדמות שותפות זה למתנה וכבר כתבנו למעלה דעדיפא ממכר ואם כן גם זה טעות לדמותה למתנה דהשתא לאו מידי יהיב ליה ואי משום הריוח שהוא עתיד עדיין לא בא לעולם ולא עביד דאתי דדילמא יהיה שם הפסד כמו שנמצא ברוב השנים מפסידים האסקאלס וגם זה נקרא טעה בשיקול הדעת. עוד יש טעות בדבר משנה דתנן בפרק המניח אחד תם ואחד מועד וכו' המוציא מחברו עליו הראיה ואפי' לסומכוס דפליג בברייתא ואמר יחלוקו דוקא בכה"ג שראוי להסתפק בדבר. כגון המחליף פרה והמוכר שפחתו או כגון מתני' שבלא טענותיהם ראוי להסתפק לבית דין אבל במקום שהספק בא עפ"י דבריהם לא פליג סומכוס דהרי למ"ד אמרה סומכוס אפי' בברי וברי אטו אם אמר אדם לחבירו טלית זו שאתה לבוש שלי היא מי אמרה סומכוס חולקין והרי אלו דברים של טעם הם וכן כתבו בתוספות וכל שכן בנדון דידן דהוי ברי וברי ואין מונח בסימטא אלא אחד מהם מוחזק והספק נולד על פי טענותיהם ואם נסתפק בדין היה לו להעמיד ממון על חזקתו עד שיתברר לו הדין אפי' אליבא דסומכוס וכל שכן דאיפסיק הילכתא בהדיא כרבנן דהמוציא מחברו עליו הראיה. הכלל העולה שזה טעות בדבר משנה בלי ספק. והנה ראיתי לבאר דיני ממון המוטל בספק והם ששה. ראשון אם האחד מוחזק בה הוי אידך המוציא מחברו עליו הראיה. שני אם הוא ביד שליש יהא מונח עד שיבא אליהו. שלישי אם אינו ביד שליש ואינו ביד אחד מהם כל דאלים גבר ודוקא כגון דאיכא למיקם עלה דמלתא. רביעי כגון דליכא למיקם עלה דמלתא בשני שטרות היוצאים ביום אחד אמרינן שודא דדייני ודוקא שאין דררא דממונא לשניהם אלא הכל לזה או הכל לזה. חמישי אם יש דררא דממונא לשניהם. כגון המחליף פרה בחמור פלוגתא דסומכוס ורבנן. ששית כשבאו לפנינו שניהם אדוקים ותפוסים כגון שנים אוחזין בטלית יחלוקו ובשבועה. ולענין מה נקרא טועה בדבר משנה זה לשון הר"א ז"ל בתשובה כל פסק שהדיין טועה בו שמביאין לו ראיה משטת הגמרא ובדברי האמוראים הוי כמו טועה בדבר משנה שכל מה שאדם מביא ראיה מן הגמרא נקרא דבר משנה עד כאן. נראה מדבריו ז"ל שאם טעה בדברי הפוסקים וכל מה שבא בדברי הגאונים לא נקרא טועה בדבר משנה אלא בשיקול הדעת. אבל בעל המאור ז"ל כתב משום חכם גדול דהאידנא לא אשכחן טועה בשיקול הדעת אלא כל הטועה בדבר משנה הוא טועה וכתב עליו הראב"ד ז"ל אמת אמר החכם שאם טעה בפסקי הגאונים שלא שמע דבריהם ואלו שמע היה חוזר בו טועה בדבר משנה הוא ואפילו היה חלוק על פסק הגאון גם זה טועה בדבר משנה הוא שאין לנו לחלוק על דברי הגאון אם לא בקושיא מפורסמת וזהו דבר שאין נמצא עד כאן. והרא"ש ז"ל חולק בזה הדין האחרון ומודה בראשון שאם טעה בדבר אחד מן הפוסקים האחרונים שלא ראה דבריו וכששמען ישרו בעיניו טועה בדבר משנה הוא אבל אם כששמען חולק עליהם בראיות טועה בשיקול הדעת דיפתח בדורו כשמואל בדורו עיין בפסקים בפרק אחד דיני ממונית וכתב לבסוף ז"ל. והיכא שנחלקו שני גדולים לא יאמר הדיין אפסוק כמי שארצה ואם עשה כן זהו דין שקר אלא אם חכם גדול הוא וגמיר וסביר ויודע להכריע כדברי האחד בראיות ברורות ונכוחות הרשות בידו ואפילו אם פסק חכם אחד בע"א יכול החכם לסתור דבריו בראיות כמו שכתבתי למעלה כ"ש אם יש לו סיוע מאחד מן החולקים ואם לאו בר הכי הוא לא יוציא ממון מספק כדאמרינן בפרק חזקת הבתים הלכתא כרבא בארעא והלכתא כרב יוסף בזוזי היכא דקיימא ארעא תיקו. והיכי דקיימי זוזי ליקומו. אלמא כל ספיקא אין מוציאין מיד המוחזק ע"כ. הרי לך בבירור שאין אחריו בירור שזה החכם טעה בדברי הגמרא ממש שנסתפק לו הדין והוציא ממון מיד המוחזק: