תשובות הרדב״ז חלק ג · חלק תת״צ סימן ב׳

תשובה מכר זה בטל מעיקרו מכמה טעמים חדא דמתוך המעשה משמע שלא היו שם שטרות שאם היו לא היינו צריכין לטעמא דמעמד שלשתן וכיון שכן אין דרך להקנות המלוה אלא במעמד שלשתן והכי מפורש בהדיא מההיא דאיסור גיורא ורבא ומההיא דש"מ דאמר הלויתי לפלוני וכו'. ואין צריך להאריך במפורסם. ואפילו תימא דלא הוחזק שמעון כפרן ויהא נאמן בשבועתו לומר שהיו הישמעאלים בעלי החובות במעמד [שלשתן] אם היו הישמעאלים החייב או הנפקד אין כן מעמד שלשתן משום דכיון דהני הלכתא בלא טעמא הבו דלא לוסיף עלה. ותו דכיון דאין זכייה לישמעאלים אין כן דין מעמד שלשתן וכן כתבו ר"ת והתו' והרמב"ן והרשב"א והריטב"א והר"ן והרא"ש ובנו ותלמידו זצ"ל ולבי אומר לי כי זאת השאלה לאו דסמכא היא שהרי לא כתבוה אחד ממפרשי ההלכות ולא הרא"ש ז"ל בפסקיו ואפי' תימא דסמכא היא וכתבה הרב ז"ל יחיד הוא בסברא זו וכל הפוסקים חלוקים עליו וכ"ש לדעת כהרר"י קולון ז"ל שכתב נהגו לפסוק כהריא"ף ז"ל במקום שאין התוספות חולקים. וא"כ הדבר ברור שאין מעמד שלשתן בישמעאלים וכן ראוי לפסוק וכ"ש בדבר שכתוב בתשובה. עוד דלפי דעת שמעון שהיה סרסור הוי כמו שליח ליתומים ולדעת רוב הפוסקים אין מעמד שלשתן היכא דמקנה ע"י שליח וטעמא דכיון דהוי הלכתא בלא טעמא הבו דלא לוסיף עלה. וא"ת היתומים הקנו ע"י סרסור צריך לדעת אם הגיעו לעונות הפעוטות כי כפי הנראה קטנים הרבה היה וא"ת הזקנה היא שמכרה והמעות היה שלה לאו כלום הוא שהרי החובות היו בשם אבי היתומים והנכסים בחזקתו אפי' שלא גבתה הזקנה כתובתה הכל בחזקת אבי היתומים. ומה שטען שמעון שהמעות של הזקנה ואימור צררי אתפסוה ליעקב האי בורכא היא ולא ראיתי לכתוב בה דבר שלפי דבריהם שהמכר מכר כלום אדם מתפיס צררי למי שאינו חייב כלום ובלאו הכי אין לזקנה כלום וכמו שכתבתי למעלה. והוי יודע דאפילו את"ל יש מעמד שלשתן בישמעאלים לא מצי לאקנויי ליה הרבית וטעמא דמלתא דכיון דאפשר דלא אתי לידי גבייה שהרי בדיניהם אין מגבין רבית לא נקנה ע"י מעמד שלשתן שלא תקנו מעמד שלשתן אלא בחוב שיבא ודאי לידי גבייה ומזה הטעם למד ר"ת ז"ל דכתובת אשה אינה נקנית במ"ש כיון דאפשר שלא תבא לידי גבייה כגון שתמות בחייו והיינו דאמרינן בפ' החובל (בבא קמא דף פ"ט) גבי אשה דפגיעתה רעה פריך ותזבון לכתובתה בטובת הנאה ומשני כל לגבי בעל ודאי מחלה ואי איתא תזבון לכתובתה במ"ש ומדלא פריך הכי משמע דליכא מעמד שלשתן בכתובה מטעמא דאמרן. ומעתה כיון שהרבית לא היה יכול להקנות אין לך מקח טעות גדול מזה דאנן סהדי דלא קנה הקרן אלא מפני הרבית. עוד צריך שתדע שאם שמעון עשה בערמה למכור החובות והיו בכללם חובות שבשעת המכר כבר העני הלוה ואין לו ממה לפרוע דחוזר ראובן על שמעון אבל אם בשעת המכר היה יכול לפרוע והעני אח"כ פטור שמעון והכי איתא בירושלמי ראובן היה חייב מנה לשמעון סמכיה גבי לוי אי פרסן פי' העני לוי לית חייב ראובן הדא דתימא כשלא עשו בערמה אבל עשו בערמה חייב כלומר שנתרשל שמעון ולא תבע את לוי עד שהעני ולא מצא לוי נכסים בהא פטור ראובן אבל אם היה לוי עני מתחלתו ועשה בערמה להסמיכו אצלו חייב עכ"ל הריטב"א ז"ל. ומעתה אם היו בהם מקצת חובות שהיו עניים בשעת המכר בטל המכר דאין לך מקח טעות גדול מזה שהרי כל החובות קנה ביחד והכל מקח אחד וכ"ש אם יתברר שהיה בכלל המכר חובות שלא היה המעות בעין דודאי בטל המקח גם מזה הצד ואע"פ שאין הישמעאל נאמן לומר חטים מכר לי אפשר לברר על ידי יהודה שותפו של אבי היתומים. וכל זה אחר שישבע שמעון שלא נשאר אחד מן הישמעאלים בעלי החוב שלא העמידו במעמד ראובן והודו בחובות. ומה שכתבת שאם הוחזק כפרן בזה אני אומר שלא הוחזק כפרן אבל אין אנו צריכין לו ולכפרנותו שאפי' יהיה כדבריו אין מעמד שלשתן בישמעאלים ומינה לא חזוז. ומפני שלא בא בשאלה אם היו החובות בשטר ר"ל סיג"י צריך אני לישא וליתן בדבר דהא קיי"ל דאותיות נקנות במסירה וכתיבה שיכתוב לו קני ליה וכל שעבודא דאית ביה אבל בשטר העשוי בערכאותיהם מסתברא לי שאם השטר עשוי ומתוקן בכל התנאים שכתבו הפוסקים מצי לאקנויי במסירה וכתיבה אבל אם אינו עשוי כתיקון הרי הוא כחרס הנשבר והויא לה מלוה בלא שטר ואינה נקנית במסירה וכתיבה ואע"ג דבשטר זה שאינו עשוי כתיקון גובה בו בדיניהם מ"מ לא תקנו מסירה וכתיבה אלא בשטר כשר ועשוי כתיקון וז"ל חשן משפט ושטר העשוי בערכאותיהם של עכו"ם ושטר של כתב ידו נקנין ג"כ בכתיבה ומסירה ולא אמרינן דליחשביה כמלוה ע"פ שאינה נקנית אלא במעמד שלשתן דשטר העשוי בערכאותיהם אם עשוי כתקנו גובין בו ואפילו ממשעבדי ע"כ. הרי שכתוב בהדיא אם עשוי כתקנו וזה ברור ואפילו אם היה הענין על דרך זה אם לא נתקיימו תנאי המכירה המקח בטל וגם זה פשוט: