תשובה מאהבה חלק א · חלק קע״ב סימן י׳

עוד נ"ל ראי' ברורה ממה שכתב הרמב"ם פ"ג מהל' קדושין הל' ה' ואם קדש בביאה אומר לה האמ"ל בביאה זו ומתיחד עמה בפני שני עדים וכ' ה"ה ז"ל ואם קדש בביאה גיטין פ' הזורק דאמרינן שם ה"ה ע"י וכו' והטור סי' ל"ג נקט נמי כהאי לישנא דהרמב"ם וכ' הב"ש ג"כ שם כ"כ הרמב"ם פ"ג מהל' אישות וכ' ה"ה בפרק הזורק אמרינן ההע"י כו' מכל הנ"ל ראינו דדין מקדש בביאה ילפינן מהש"ס פרק הזורק לא זולת ולכאורה הדבר תמוה הלא התם בפרק הזורק סבר הרמב"ם שהוא רק ס"ק ולא אמרינן שבודאו בעל ודיו לבמה"ד להיות כנדון ואיך נילף משם לקדש לכתחלה בד"ז הגם שודאי יש לחלק בין הכא להתם דבפ' הזורק לא אמר שמיחד עמה לקדשה בביאה י"ל דלמא לא בעל אבל הכא דאמר לה האמ"ל בביאה זו הוי אומדנא דמוכח יותר מהתם והוי קדושי ודאי וכמו שמשמע מלשון ה"ה ומ"מ קשה עלי הדבר דהרמב"ם וכל הפוסקי' הקילו כ"כ בחומר דא"א מסברא בעלמא מה שלא נמצא בש"ס ואנחנו רואי' דה"ה והב"י כתבו שהוציא דין זה מפ' הזורק ומשם באמת אינו מוכח מידי רק מסברא דנפשי' סובר כיון שאמר האמ"ל הוא יותר ברור וליכא ספק כלל שקידשה בביאה ובפרט שאינו מדרך הרמב"ם לכתוב רק מה שמצא בש"ס מפרש לא מה שהמציא הוא מסברת דנפשי' והוא דבר מתמי'.