שואל ומשיב מהדורא שתיתאה · חלק ז׳ סימן ה׳

והשתא דאתינא להכא שוב יש לדון על מה שהוציאו הט"ז והצ"ץ סי' ד' מדברי הרשב"ם אלו דבשאר לוקחין ל"ש אחריות ט"ס דבאמת לשטת הרשב"ם ז"ל כן אבל כבר כתבתי דאינו מוכרח ובאמת גוף סברת הרשב"ם אינו מוכרח לפע"ד דמ"ש דביורשין ל"ש אחריות ט"ס דכשם שזה לא רצה לקבל אחריות של חברו כמו כן חברו לא רצה לקבל אחריותו של זה באמת אף למאן דס"ל אחין כלקוחות אבל לגבי עלמא כיורשין הם וא"כ מה סברא הוא זו דלא רצה לקבל אחריותו של חברו אטו חברו פורע בשביל שלקח שעבוד הוא פורע מתורת יורש דברא כרעא דאבוה הוא וא"כ מה נ"מ בין זה לזה אטו האי ברא והאי לאו ברא ואני תמה דלסברת הרשב"ם אף בנמצאת גזילה נמי נימא דל"ש אחריות ט"ס דבהאי הנאה דלא יחזור חברו עליו גם הוא נתרצה שלא יחזור על חברו וזה דבר שא"א לאמרו דהאיך שייך ע"ז שם לקיחה או ביורשין דהוה כלקוחות דהא לא לקח כלום ועיין קצה"ח סי' ל"ז סק"ג דעשה פשרה בין הסמ"ע והט"ז דבגזילה הוא דכתב הסמ"ע דבטל המקח מעיקרא ודבריו שם נכונים דבגזול ל"ש כלל שם מקח ומהכ"ת לומר דאין אחריות ט"ס ואני מוסיף ראי' דהרי אף שמואל דס"ל דבמכר אין אחריות ט"ס משום דעביד אינש דזבין ליומא אבל בגזול מודה שמואל דאחריות ט"ס וכמ"ש התוס' בב"מ דף י"ד וע"כ דבגזול אין שם מקח ע"ז וזה ראי' להקצה"ח דלא כמ"ש הנתיבות משפט לחלוק על קצה"ח ע"ש בסי' ל"ז ובסי' קע"ד וא"כ לסברת הרשב"ם דס"ל דלא שייך ביורשים אחריות ט"ס יהי' גם בגזילה כן וזה דבר שא"א וע"כ לפע"ד גוף סברת הרשב"ם צ"ע וכבר כתבתי דאין הכרח כלל לסברתו ואני תמה על הצ"ץ שחדש דבע"ח של אחד שהחליף עם חברו יוכל לקחת ביתו ובית חברו דל"ש אחריות ט"ס בזה דניחא לי' לזה ולזה שלא יקבלו אחריות ונפלאת היא בעיני אם מסתבר למימר דל"ש אחריות ט"ס כדי שלא יקבל אחריות של מוכר א"כ איך יקבל עליו אחריות של בע"ח של חברו ופשיטא דלא ניחא לי' לקבל דמה לו באחריות של חברו ואם תאמר דע"כ הוא משועבד לבע"ח של חברו דמה לו לבע"ח שזה לא קבל אחריותו של חברו סוף סוף השדה היתה משועבדת לו ועיין בהגהת בן הרב הצ"ץ שם שכתב דאף אם אחריות ט"ס מ"מ אין בע"ח משועבד למה שזה קבל אחריות ושעבודו קודם או דהוה לוה ולוה וקנה ה"ה להיפך למה לא נימא אחריות ט"ס שבודאי לא קנה אצל המוכר עד שיתחייב באחריות דל"ש לומר דלא ניחא לי' לקבל אחריות של חברו וע"כ נתרצה שלא יתחייב המוכר באחריות דסוף סוף מה יהני לי' אכתי יהי' בספק שמא יבא הבע"ח של הלוקח השני ויקח ממנו הכל ולמה יפסיד אחריות של המוכר וע"כ לא נחלקו הסמ"ע והט"ז רק אם יכולים לומר אחריות ט"ס במה שבא מצד המוכר כגון שבא נגזל ומערער או בע"ח של מוכר דבזה שייך סברת הט"ז די"ל דלא שייך אחריות ט"ס דניחא להו לשניהם שלא יתחייבו באחריות אבל שלא יתחייב באחריות דאתי מצד בע"ח של לוקח שני זה לא מסתבר כלל לפע"ד ומ"ש העבוה"ג סי' ק"ז לסייע להרב השואל וכפי הנראה כוון לחותנו הגאון בעל צ"ץ מהרשב"ם דף מ"ג בב"ב שפירש עד שלא חלקו דמשמע בשחלקו מעידין באמת גם הט"ז סי' ל"ז הרגיש בזה אבל הרשב"ם לשטתו בדף ק"ז וכבר כתבתי דגם דברי הרשב"ם אינם מוכרחים לפע"ד ודו"ק. והנה לכאורה קשה בהא דאמרו בגיטין דף מ"ח אי לאו דאמר ר"י ק"פ כקה"ג דמי לא מצאנו ידינו ורגלינו בבהמ"ד דאמר ר"י האחין שחלקו לקוחות הן ומחזירין זה לזה ביובל וא"כ לא משכחת לה דמייתי בכורים אלא חד בר חד עד יהושע ולכאורה צ"ב דהא כיון דלגבי אחרים לא חשיבי לקוחות רק לגבי עצמן חשיבי לקוחות א"כ לגבי בכורים דהיא מצוה להביא למזבח בכורים הוה כמו אחר והקדש עכ"פ כאחר הדיוט דמי ולא הוה לקוחות ובשלמא לגבי יובל דמחזירין ל"ק דהא מחזירין זה לזה ולגביהו דנפשיהו הוה כלקוחות אבל לגבי בכורים כאחר דמי והוה כיורשים. והנראה בזה דעכ"פ כיון דמחזירין זה לזה ביובל עכ"פ אינו קנין רק לזמן וכמו מוכר שדהו בזמן שהיובל נוהג דאינו מביא וקורא לר"ל וה"ה בזה מה בכך דהוה כירושה כל דאין לו קנין הגוף א"צ להביא בכורים ושפיר מקשה. ובזה נלפע"ד דבר נחמד במה דהקשה הבה"ז על הרמב"ם דפסק דאחין שחלקו לקוחות הן ומחזירין זה לזה ביובל גם פסק דקנין פירות לאו כקנין הגוף דמי וא"כ קשה כיון שמחזירין זה לזה ביובל אמאי מביא בכורים ולפמ"ש א"ש דבאמת עיקר הקושיא אינו רק דעכ"פ אינו רק ק"פ בלבד ולפ"ז לפמ"ש הרמב"ם דמחזירין זה לזה חלקו ביובל לא תבטל חלוקתן מכמות שהי' ופירש הבה"ז דהוא חד בבא דאינו מחזירין זה לזה ביובל בלבד ולאחר היובל לא נתבטלה חלוקתן ומחזירין כאשר הי' ע"ש ובסוף ספר פנים מאירות ח"א בסוף חידושיו לזבחים ובפ"י סוף השולח כתב כן מדעתי' דנפשי' וא"כ כיון שעכ"פ ק"פ יש לו וגם קה"ג הוא דאח"כ לא נתבטל' חלוקתן מכמות שהי' וא"כ גם הקה"ג לא יפקע ועתיד לבא א"כ בכה"ג אלים ק"פ כיון שעתיד להיות קה"ג ג"כ וכעין מ"ש התוס' ביבמות דף ל"ו לר"י דלא אלים ק"פ לבטל קה"ג דבן כיון דלבסוף עתיד לבא לידי בן ע"ש בד"ה ור"י וא"כ אף אנן בדידן נימא דלר"ל גם להיפך הוא כן דלא אלים קה"ג שעתיד באמת להיות של זה יותר משם דאינו ברור דאולי ימות הבן בחיי אב וכאן אינו רק מחוסר זמן דזמן ממילא קאתי וא"כ יהי' קה"פ עם קה"ג ובכה"ג הוה ק"פ כקה"ג ודוק היטב.