שואל ומשיב מהדורא שתיתאה · חלק ז׳ סימן ג׳

והנה כבר נודע מ"ש המלמ"ל פ"ח מזכי' דדוקא בנכסים מועטים שלא אפשר בענין אחר לכך לא מועיל מכירת קטן אבל היכא דהי' אפשר בע"א אף דעשה שלא כהוגן מועיל המכירה ולפ"ז במזיק מתנות כהונה אם הי' מתכונים להפקיע היו יכולים דכל דהפקיעו בידים פטורים אף דמשתרשי כמ"ש הר"ן פ' הזרוע וא"כ פשיטא דבכה"ג מקרי לקוחות ממש וז"ב. ובזה מיושב מה שהקשתי לעיל מהך דפטורין מקלבון דשם ל"ש גרם הזיק ושפיר מקרי לקוחות לגבי אחריני וז"ב. אברא דראיית הט"ז דלגבי אחריני ל"א לקוחות הן מהא דאמר ב"ק דף קי"א דש"מ רשות יורש לאו כרשות לוקח הוא והא שם הוה יורשין רבים כדקתני ומאכיל לבניו וא"כ הוה כלקוחות והוה שינוי רשות וע"כ דלגבי הנגזל לא מקרי שינוי רשות לפע"ד יש לדחות כיון דזה אינו רק מכח ספק דלא הוברר הדבר איזה חלקו משעה ראשונה א"כ לגבי נגזל הו"ל חזקה קמייתא וכבר קדמוני בזה בים התלמוד לדו"ז הגאון זצללה"ה ריש הגוזל ומאכיל. אך בלא"ה נראה דהרי מבואר סי' שמ"א דשינוי רשות לא מקרי רק כשאין אחריותו עליו או בנתנו בטעות א"כ לפי מה דקיי"ל דאחין שחלקו לקוחות הן ומחזירין זה לזה ביובל א"כ עכ"פ בקרקע היו צריכין להחזיר וגם אם בא בע"ח ונטלו לר"א בב"ק דף ט' רביע בקרקע ורביע במעות א"כ לא מקרי שינוי רשות דחייב באחריות (וראיתי בקצה"ח שהרגיש כעין זה בס"ח שם) ואף לשמואל דאמר דכלקוחות שלא באחריות דמי מ"מ עכ"פ הוה נתינה בטעות דהא לא ידע אם זה אינו חלקו משעה ראשונה ובכה"ג לא מקרי שינוי מרשות ואף אם נימא דמ"מ כיון דהוה כלקוחות שלא באחריות גמר בדעתו להקנות לו חלקו אף שלא הי' חלקו משעה ראשונה מ"מ אינו מקרי שינוי רשות דבקרקע היו מחזירין זה לזה ביובל וא"כ אף במטלטלין בכה"ג לא מקרי שינוי מרשות כל דבקרקע הי' חוזר ביובל כנלפע"ד. עוד נ"ל דבר חדש בכוונת הט"ז דהנה אחין שחלקו דלקוחות הוא מטעם דאין ברירה ומה"ט ס"ל לרב אסי דנוטל רביע במעות ורביע בקרקע ולפ"ז לענין שומא הדרא וכדומה מה דנ"מ לגבי אחריני א"כ אם הי' יורש הי' שומא הדרא וא"כ מחצה קרקע מהראוי דלהדר בודאי ובמחצה השני' הוא ספק ואין ספק מוציא מידי ודאי וכאן ל"ש סברת התוס' בריש ב"מ ד"ה וזה דאטו בשביל שהוא ודאי בחציו שיועיל לו לחציו השני דכאן באמת מה שהוא ודאי בחציו משום דבזה אמרינן דיורש הוא וא"כ בצד הספק שהוא יורש הוא יורש בחציו השני' ג"כ וז"ב מאד. ובזה מיושב היטב קושית התומים מבכורות דשם דאמרינן דס"ל חמש ולא חצי חמש וא"כ כל שהוה כלקוחות שוב אין מגיע לו כלום שוב אמרינן דהוה כלקוחות משום דאין ברירה וחמש ולא חצי חמש. ובזה מיושב היטב קושית היש"ש והמעד"מ דלדידן דקיי"ל מלוה ע"פ אין גובה מן הלקוחות ואחין שחלקו לקוחות הן איך גובין מן היורשין לאחר שחלקו ולפמ"ש א"ש דבאמת לגבי אינש אחריני לא הוה כלקוחות ומשום דאינו רק ספק ואין ספק מוציא מידי ודאי דזה בודאי נתחייב לו דאל"כ אינו גובה מן היורשים וא"כ אינו רק ספק ואין ספק מוציא מידי ודאי שבחציו הו"ל זה המלוה ודאי וכאן ל"ש חמש ולא חצי חמש ודוק היטב כי הוא נעים ונחמד ת"ל. שוב ראיתי בתומים סי' ל"ט ס"ק ב' שהאריך בקושיא זו ותמהני דשל כת הקודמים הוא הרש"ל ומעד"מ והוא לא הזכיר שם גם מה שהקשה שם לפי המסקנא דר"נ ס"ל לקוחות הן כר"א א"כ ממילא לא קי"ל כר"פ ולפמ"ש א"ש ודו"ק.