שואל ומשיב מהדורא שתיתאה · חלק ז׳ סימן ב׳

אשר הארכת בענין אחין שחלקו לקוחות הן נפלאתי מדוע לא הזכרת החילוק של הט"ז חו"מ סי' ק"ג דדוקא לענין חילוקים שביניהם נקראים לקוחות ולא לגבי אינש אחרינא והתומים תמה עלי' שם ועיין במפרשי הים ריש הגוזל ישוב נפלא אך כעת קשה לי מהא דאמרו בבכורות דף ג' ע"ב האחין השותפין שחייבין בקלבון פטורין ממעשר בהמה חייבין במעשר בהמה פטורין מן הקלבון והרי מעשר בהמה וקלבון לגבי אחריני מיירי ואפ"ה לאחר שחלקו מקרי לקוחות לפירש"י וגרסתו דלפירוש הרמב"ם אין ענינו לזה דכל שהם ירשו אינו חייב בבכורה. אמנם באמת אף להרמב"ם קשה דכפי הנראה טעמו של רבינו דיורשין דין לקוחות יש להם וס"ל רשות יורש כרשות לוקח דמי ואם כן הרי מבואר יותר דאף מקודם שחלקו הו"ל דין לוקח לענין מעשר בהמה וע"כ דלתניהו לדברי הט"ז ובזה מיושב מה שהקשה הלח"מ לשיטת הרמב"ם מהא דאמרו בב"ק דף ק"י גזל מעשר בהמה מאי כיורש דמי וקני בתפיסת הבית חייבין ולשיטת הרמב"ם אף שירשו פטורין ע"ש בפ"ב מבכורות. ולפמ"ש יש לומר דשם ר"ז בעי לה אליבא דרבא באת"ל והרי רבא ס"ל רשות יורש לאו כרשות לוקח דמי כדאמר בב"ק דף קי"א ע"ש ושפיר חייבין ביורשין וצ"ע בזה בלח"מ פ"ג מבכורות דכפי הנראה א"א לומר דטעמי' דרמב"ם הוא בשביל זה ועיין בפ"ג משקלים ברמב"ם גבי האחין השותפין בכ"מ ובמגדל עוז. וראיתי במהרי"ט אלגזי ריש בכורות דף א' ע"א שהאריך במחלוקת רש"י ורמב"ם הלז וכתב דלשטת הרמב"ם צ"ב ל"ל קרא דיהיה לך למעט שותפין ת"ל דלקוח הוא ופטור מקרא דכן תעשה לשורך וכו' וכתב דכיון דיש לכל אחד חלקו דקנהו דכל אחד קנה בחלק טלאים של חבירו מ"מ נשאר לו החלק שיש לו באותן טלאים וה"א דיתחייב בזה ע"ש ודבריו סתומים ולכאורה נראה שזה תלוי במחלוקת רש"י והתוס' בגיטין דף נ"ג בענין טבל וחולין מעורבין זה בזה ששיטת רש"י דבכל חטה וחטה מחצית' של זה ומחצית' של זה לשטת רבי דס"ל אין ברירה והתוס' כתבו דלמ"ד אין ברירה אמרינן דכל שהגיע לו הוא חלק חברו וכן להיפך ע"ש ולפ"ז לשטת התוס' כיון דחשוב לקוח מטעם דלא הוברר איזה חלקו ואיזה חלק חברו וא"כ שוב הו"ל לקוח כלו ופטור אבל לשטת רש"י בכל אחד ואחד מהטלאים יש לכל אחד חלקו. אמנם באמת גם לשטת התוס' יש לישב קושיתו דמחמת לקוח לא הוה מפטר דהרי אין ברירה הוא רק ספק ולקולא לא אמרינן אין ברירה רק לחומרא בדאורייתא וא"כ שפיר הי' מתחייב מספק ולכך איצטריך קרא למפטרי'. והנה לכאורה הבאתי ראי' לשטת התוס' דס"ל דאי אין ברירה אין לאותו טבל תקנה דאי נימא כשטת רש"י דגם אי אין ברירה כל חטה מחצית' של זה ומחצית' של זה א"כ יש תקנה להפריש מיני' ובי' כמ"ש רש"י א"כ אמאי ס"ל לרשב"ג דיש ברירה הא טבל הו"ל דשיל"מ ואף בדרבנן אזלינן לחומרא כמ"ש השאגת ארי' סי' צ' וע"כ כיון דאין לאותו טבל תקנה שוב הו"ל טבל דבר שאל"מ ולא אזלינן לחומרא. אך ז"א דלרשב"ג דס"ל יש ברירה אף בדאורייתא אין מקום ספק כלל דע"כ לא כתבו הסברא הלז' רק לדידן דמחלקינן בין דאורייתא לדרבנן דבדרבנן אזלינן לקולא ובדשיל"מ אזלינן לחומרא משא"כ למאן דאמר דגם בדאורייתא יש ברירה מה מועיל הא דישל"מ ודו"ק. ובחידושי אמרתי ראי' דלא כהט"ז מהא דכתבו התוס' בקידושין דף י"ג ע"ב ד"ה אמר דבמלוה הכתובה בתורה כגון נזקין וערכין ס"ל לרב פפא דשיעבודא דאורייתא דלענין יורשין עשאוה כמלוה בשטר ולענין לקוחות לא עשאום כמלוה בשטר ע"ש ותמה הרב המהרש"א דדבריהם מגומגמים דלענין יורשים למה לי דעשאום כמלוה בשטר ת"ל דשיעבודא דאורייתא וגובה מהיורשים אף שאינו כמלוה בשטר והניח בצ"ע וד' יודע שבראשית ההשקפה תמהתי על התוס' כן מסברא דנפשאי. אך לפמ"ש א"ש דבאמת אחין שחלקו לקוחות הן וא"כ כיון דהם לקוחות ה"א דלא לגבי מיניהו כמו דאינו גובה מלקוחות וע"ז כתבו התוס' כיון דהוא מלוה הכתובה בתורה הו"ל כמלוה בשטר שיגבה מהיורשים דבשלמא בלקוחות יש לומר דלא הי' לו קול דניהו דהוי כמלוה בשטר משום שכתובה בתורה אבל מ"מ הלקוחות לא ידעי אבל לענין יורשים דעכ"פ נשתעבדו הנכסים כיון דהוה מלוה הכתובה בתורה וגובה מן היורשים אף דיש להו דין הלקוחות וא"כ מוכח דלא כט"ז דס"ל דלגבי אחריני לית דינא כלקוחות דא"כ לא הי' צריך לעשות כמלוה בשטר וז"ב. ובזה אמרתי דבר נחמד במ"ש בבכורות דף י"ח ודכ"ע מלוה הכתובה בתורה לא ככתובה בשטר דמי ודכ"ע אית להו דר"פ דאמר מלוה ע"פ גובה מן היורשים ואין גובה מן הלקוחות ותמה הרש"ל ביש"ש בב"ק בדיני ברירה דמשמע דר"פ לא מיירי במלוה הכתובה בתורה דאל"כ מה אמר תרי לשני דכ"ע אית להו מלוה הכתובה בתורה לאו ככתובה בשטר ודכ"ע אית להו דר"פ הא ר"פ ג"כ מיירי במלוה הכתובה בתורה. והנה הש"ך בסי' ל"ט ס"ק ב' כתב דר"פ לא ס"ל באמת דככתובה בשטר דמי רק שגובה מן היורשים דשיעבודא דאורייתא אבל לא דהוה ככתובה בשטר דיהי' גובה מן הלקוחות לכך הוצרך לומר תרווייהו דלאו ככתובה בשטר דלא טריף מאחין וגם דס"ל כר"פ דאינו גובה מלקוחות והדבר תמוה דכפי הנראה הבין הש"ך דקושית הרש"ל היא דלשטת התוס' ס"ל לר"פ דהוה ככתובה בשטר וא"כ המימרות סותרות עצמן דהרי אי ס"ל כר"פ ע"כ דהוה ככתובה בשטר ואיך קאמר דס"ל לכ"ע דמלוה הכתובה בתורה לאו ככתובה בשטר דמי וע"ז כתב הש"ך דבאמת גם ר"פ ס"ל דלאו ככתובה בשטר דמי וא"כ אין המימרות סותרות זא"ז אבל באמת כוונת המהרש"ל להקשות דלשטת התוס' ר"פ בעצמו מיירי במלוה הכתובה בתורה וס"ל דגובה מיורשין ולא מלקוחות וא"כ למה לי' לומר דכ"ע ס"ל דלאו ככתובה בשטר דמי הא ר"פ ס"ל בהדיא כן ולא הי' לו להביא רק דר"פ וכבר תמה בזה שארי בעל נתיבות המשפט שם ולפמ"ש א"ש דבאמת לשטת התוס' ר"פ ס"ל דגובה מיורשין אף דהן כלקוחות וכמ"ש דלענין יורשין עשאו כמלוה בשטר ושם אזיל הש"ס דכ"ע ס"ל דלאו ככתובה בשטר אף לענין יורשין וא"כ גם ביורשין דינו כלקוחות דאינו גובה והיינו כר"פ דס"ל דבלקוחות אינו גובה אף במלוה הכתובה בתורה וא"כ איצטריך לומר תרווייהו דאי לא אמר רק דס"ל כר"פ הוה קשה עכ"פ ביורשין הוה ככתובה בשטר אף דדינם כלקוחות ואם נימא דס"ל דלאו ככתובה בשטר דמי היינו לענין לקוחות ולא לענין יורשין וע"ז אמר דבזה ס"ל כר"פ דאינו גובה מלקוחות אף דהוה ככתובה בשטר וא"כ מה דס"ל דלאו ככתובה בשטר הוא אף לענין יורשין ג"כ וז"ש הש"ך דלא הוה ככתובה בשטר רק לענין דטריף מאחין כיון דהם ג"כ כלקוחות דמי וזה הוא מוסיף על דר"פ וז"ב מאד בכוונת הש"ך. ובאמת לפי הבנה הפשוטה בדברי הש"ך דס"ל לר"פ דגובה מיורשין משום דשיעבודא דאורייתא אבל לא הוה ככתובה בשטר גם לגבי יורשים דלכך לא גבי מלקוחות הדבר יפלא מאד מהא דאמרו בערכין דף כ' ש"מ מלוה ע"פ גובה מיורשים שאני הכא דמלוה הכתובה בתורה היא ואמרינן ש"מ דכמלוה הכתובה בשטר דמי ומאי קושיא הא ניהו דהוה מלוה הכתובה בתורה וגובה מיורשים אפ"ה לא הוה ככתובה בשטר לענין דתגבה מלקוחות וגם קשה למה נ"מ שם דהוה כמלוה בשטר הא לענין יורשין גובה אף דלא הוה ככתובה בשטר ושם לא קתני גובה מלקוחות רק גובה מיורשים וכבר נשאלתי בזה מהמופלג החריף מוה' מאיר ברא"ם נ"י והיא תמי' גדולה. ובראשית ההשקפה רציתי לומר לחומר הנושא דהכי מקשה הש"ס דאם אינו ככתובה בשטר רק דהוה מלוה הכתובה בתורה ואלים השעבוד א"כ אמאי בדמים עלי אינו גובה מיורשים הא אלים שיעבודא וכבר נתחייב דבשלמא אם עיקר המעלה דהוה ככתובה בשטר א"כ דמים עלי דבעי אומדנא הו"ל כדבר שאינו קצוב דל"מ אף בשטר וכדאמרו בגיטין דף נ"א לפי שא"ק אבל אם עיקר המעלה לפי שכתוב בתורה הא גם בדמים עלי כתובה בתורה. והנה נדחקתי כדי לישב דברי הש"ך שלא יהיו תמוהין אבל לפמ"ש דברי הש"ך ברורים דבאמת גם ביורשין הוה כמלוה בשטר דאל"כ הא הוה כלקוחות ולא גבי מינייהו וכמ"ש ודו"ק היטב. שוב ראיתי שהביאו בשם המעדני מלך שכתב דלכך גובים מן היורשים מלוה ע"פ אף דהוה כלקוחות משום דכל הטעם דאינו גובים מהלקוחות הוא רק משום פסידא דלקוחות וביורשים ל"ש זאת ע"ש. ולפ"ז מכ"ש במלוה הכתובה בתורה פשיטא דעשאוהו לגבי יורשים כמלוה בשטר שיגבה מהם: ובגוף סברת הט"ז דלגבי אחר ל"ש לומר דלקוחות הם נלפע"ד להסביר סברתו בטוב טעם דהרי קי"ל בסי' ק"ז דאם היורשים מכרו הנכסים ואין לבע"ח מקום לגבות די"א דגובה מהדמים שביד היתומים ולפ"ז מה שחלקו הנכסים וחשיבו כלקוחות ועי"ז מגיע פסידא לאחרים ג"כ בכה"ג אמרינן דל"מ מכירתם ונשארו יורשים כבתחלה דהם גרמו להם היזק עי"ז. ובזה יש לישב היטב קושית התומים סי' ק"ג מהך דבכורות דאמרו שם דסבר דאחין שחלקו לקוחות הן והא לגבי אחרים לא הוה לקוחות ולפמ"ש א"ש דכל הטעם הוא משום דאין בידו להפקיע זכות האחר ולפ"ז שם דהוה מתנת כהונה ומזיק מתנת כהונה פטור לכך שפיר מחשבי לקוחות ואף דהיכא דמשתרשי חייב וכאן הא משתרשי עי"ז דאל"כ יהיו הנכסים משועבדים ועי"ז שהם לקוחות נפטרו ואין לך משתרשי גדול מזה. אמנם באמת לפמ"ש הר"ן פ' הזרוע דכל דנתכוין ליקח מתנת כהונה ושינה אותו בצביעה או אכלן אף דמשתרשי אינו משלם שהרי הפקיע המצוה בידים אבל אנס המלך את גרנו דהוא לא הפקיע מצותו בכה"ג עדיין מצותו עליו כל דמשתרשי דמ"ל הן מ"ל דמיהן א"כ כאן שהם לא עשו שום פעולה להמכירה רק שממילא ע"י שחלקו נחשבו לקוחות והרי גם מצד הירושה היו צריכים לחלוק רק שלא ידענו אם הי' זה חלקו משעה ראשונה או לא אבל עכ"פ לא עשו שום דבר המפקיע המתנה בידים ובכה"ג ל"ש לומר דמזיק מתנת כהונה חייב כיון דמשתרשי. אמנם אחר העיון יש לומר בזה דהנה טעמו של הט"ז מ"ש דהו"ל משום דגרמו היזק לפ"ז עכ"פ לענין שומא הדרא דאינו רק מצד הישר והטוב מה שייך בזה לומר דגרמו היזק בדבר שאינו רק מצד הישר והטוב. אך נראה דכוונת הר"ן דהנה הר"ן בתשובה כתב לענין מכירת קטן דאם מכר בנכסים מועטים כיון דגוף המכירה אינו רק דרבנן ובמקום איסור לא תקנו רבנן וכן קי"ל בש"ע חו"מ סי' רל"ה ס"א ולפ"ז מה שחז"ל תקנו שיהי' כלקוחות זה אינו רק תקחז"ל ולפ"ז במקום איסור לא תקנו חז"ל.