שואל ומשיב מהדורא שתיתאה · חלק ז׳ סימן י״ב

ובזה נלפע"ד לישב מה שתמה שם עוד על התה"ד דהי' לו להביא דברי התוס' בב"מ דף ס"ז ע"ב ד"ה האי שכתבו ול"ד ליתומים שגבו קרקע בחובת אביהן דחוזר וגובה אותו אע"ג דשומא הדרא דלא הדרא אלא משום ועשית הישר והטוב ומרישא הוא דקא זבין להו הרי מבואר כהתה"ד דכל שמדינא יכולין הבעלים לפדות חשוב כמטלטלי דשם אינו רק מצד ועשית הישר והטוב. ואני תמה דאדרבא לכאורה מפורש להיפך מדבריו דכל שאינו רק משום ועשית הטוב והישר חשוב כגבוי וא"כ אין ראי' מהך דיתומים שגבו. אך לפע"ד אין ראי' מדברי התוס' לשטתו דס"ל דזבנא ואורתא שומא הדרא וא"כ שפיר הקשו והוצרכו לחלק דכיון דמרישא קא זבין להו לא הדרא אבל להרמב"ם ס"ל כשטת התה"ד ודו"ק. ובגוף קושית בתוס' והתה"ד מהא דשומא הדרא נלפע"ד דתלוי בזה שכתב הנמוק"י והובא בש"ך סי' ק"ג סקי"א אי צריך שטר אחר או דסגי כשמחזיר לו שטרו דאם נימא דא"צ לתת לו שטר אחר א"כ לא נחשב כמכירה כלל וחוזר וחשוב מטלטלי אבל אם נימא דצריך לעשות לו שטר לא חשוב כמטלטלי דהא חשיב מכר וז"ש התוס' דמרישא קא זבין לי' ודו"ק. ובכ"ז דברי התה"ד ורמ"א סי' צ' סי"ד בהג"ה צ"ע ועכ"פ מ"ש הח"מ שם לתמוה דלמה לא העתיק הרמ"א הדין השני של התה"ד שמביא ראי' מהך דפסחים לפע"ד בכוונה השמיטו שכן לפי שטת התוס' אין ראי' כלל משם וכמ"ש בב"מ דף ס"ד ודו"ק. ובגוף סברת התה"ד נ"ל דס"ל דכל שביד העכו"ם לסלקו מהקרקע ולפדותו א"כ עכ"פ אין לו קנין הגוף בגוף הקרקע דניהו דהפירות הם שלו (ולפי שבידה) ומ"מ קנין פירות לאו קנין הגוף דמי וא"כ כיון דביד העכו"ם לפדותו אסור לשנות גוף הקרקע דהעכו"ם ימחה בידו אולי יהי' לי מעות ואפדה ולכך חשיב כמטלטלין עדיין ואין האשה גובה כתובתה ומעתה ניהו שמחלק דאם נכנס והחזיק בקרקע לעבדה ולשמרה והכניס בה פועלים א"כ שינה גוף הקרקע אף שיכול לפדות מ"מ הא הי' לו קנין בגוף הקרקע ופשיטא דדין קרקע יש לו וע"ז שפיר מביא ראי' דאל"כ ל"ש לומר דבע"ח חוזר וגובה אף דלמפרע הוא גובה הא ביד המלוה לחזור ולפדותו ושומא הדרא וע"כ כל דעכ"פ גוף הקרקע שלו ובידו לשנות ולחפור בגוף הקרקע חשוב כקרקע. ובזה מיושב מה דק"ל להשערי משפט דסוף סוף אביו לא גבה וחשוב ביד אביו כמטלטלי ולפמ"ש א"ש דכל דלמפרע גובה א"כ אם הי' אביו גובה אותו הי' יכול לשנות בגוף הקרקע ובכה"ג ק"פ כקה"ג דמי דבשעה שישנו הק"פ גם הקה"ג נקנה וק"פ וקה"ג למפרע הוא גובה. ובזה מיושב הא דאמרו כי היכא דמשעבדא לאבוכון משועבד נמי לב"ח דאבוכון ותמה הנ"ל דמ"מ הי' חשוב כמטלטלין ביד אביו ולפמ"ש א"ש דשם הגוף והפירות לא היו ביד אביו רק דהי' לו שיעבוד עליהם ושיעבוד בודאי היו לו על הגוף ג"כ וכל דהשיעבוד הו"ל כמכור ביד אביהם כיון דמשועבד לו שוב משועבד גם לב"ח דאביהם וז"ב ופשוט דלענין שיעבוד ודאי אין לחלק בין ק"פ לקה"ג ודו"ק. ובזה מיושב היטב דברי התוס' ב"מ הנ"ל דשפיר חלקו בין משכנתא באתרא דמסלקי דשם ודאי אין לו קנין הגוף כלום רק בפירות אבל יתומים שגבו קרקע בחובת אביהם היו מכירה ומכירה יש לו קנין הגוף בגוף הקרקע ושפיר אף דצריך להחזיר מכח ועשית הישר והטוב בכ"ז מקרי קרקע ומשועבד לבע"ח וזהו חלוקו של התה"ד הנ"ל ולכך לא הביא מדברי התוס' די"ל דמשכנתא דמסלקי ודאי לא מקרי קנין בגוף הקרקע דהא אינו רק משכנתא באתרא דמסלקי ועקרו לפירות ולכך כתב מסברא דנפשי' דכל דביד העכו"ם לפדות חשוב כמטלטלין דאין לו עדן רשות בגוף הקרקע וז"ב ולכך כתב דכל דיש לו רשות בגוף הקרקע פשיטא די"ל לו דין קרקע וז"ב. אמנם אי קשיא לי על התה"ד הא קשיא מהא דאמרו בב"מ דף ס"ו ע"ב אע"פ דאמר רבנן אסמכתא לא קניא אפותיקי הוה למגבי מיני' והרי אפותקי במטלטלין לא מועיל דלית לי' קלא ואף בשטר כמבואר סי' קי"ז וא"כ כאן דעוד תלוי בתנאי אם לא יפדו בתוך הזמן וא"כ גם הקרקע דינו כמטלטלין ול"מ אפותקי ואולי יש לדחות כיון דקרקע הוא ניהו דתלוי בתנאי לענין הדין דינו כמטלטלין מ"מ קלא אית לי' ושייך אפותקי. ובזה יש לפרש הא דפריך ואי א"ל קני לגוביינא מאי סוף סוף אסמכתא הוא ואסמכתא לא קני והקשו התוס' אמאי הוה אסמכתא והא לא גזים כלל ולפמ"ש א"ש דכל דהי' בתנאי מקרי לענין זה אסמכתא דעכ"פ לא חשוב בכקרקע והוה מטלטלי דל"מ אפותיקי וקלא לית להו דהוה אסמכתא והעדים לא הוציאו קול.