שואל ומשיב מהדורא שתיתאה · חלק ז׳ סימן י׳

ובזה יש לישב מ"ש בשו"ת צמח צדק סי' צדי"ק דאחין שחלקו בשטרות א"י למחול דאל"כ איך חולקין בגוד או אגוד והא יוכלו למחול אח"כ וכתב בנו הגאון ז"ל בהגה"ה דמה צריך ראי' לזה הא מבואר כן בנמוק"י פ"ט דב"ב גבי מתנת שכ"מ דמודה שמואל דא"י לחזור ולמחול כתב הנמוק"י דכמו דשני יורשין לא יכול למחול כל אחד מנתא דחברי' ותמה בתומים דאין ראי' מהנמוק"י דהנמוק"י מיירי בשני יורשין שיש להם שטר חוב בירושה בשותפות בזה פשיטא דאין לו למחול המחצית של חברו דמגיע לחברו בירושה אבל הספק של הצ"צ דאם נתן אחד מהאחים לאחיו כל השטר בעד שאר דברים שלקח הוא כנגדו בזה הספק כיון דחצי שייך לו רק שמכרו לחברו דאחים שחלקו לקוחות הן אם כן ע"ז החצי דהוה לוקח שפיר יכול למחול להלוה כמו במוכר שט"ח לחברו ע"ש שזה תורף כוונתו אם שלא ביאר היטב ולפמ"ש א"ש דבאמת דעת הט"ז דלגבי אחר הוה כיורשים וא"כ לגבי הלוה שמוחל לו הו"ל כיורש בעלמא ומ"ל למחול מנתא דחברי' דירש ושפיר הביא ראי' כמו דא"י למחול מנתא דחברי' ה"ה בזה הא לגבי דחברי' דהיינו הלוה נקרא יורש ולא לוקח וז"ב. ובלא"ה נראה דלפמ"ש ר"ת דלכך יכול למחול משום דשיעבוד הגוף אינו יכול למכור דאין בו ממש ונשאר תחת ידו ויכול למחול וממילא נפקע שיעבוד הנכסים ולפי"ז נ"ל כיון דיורש יורש אף דבר שאין בו ממש כל שהוא תחת ידו וכמ"ש הש"ך סי' ער"ו סק"ד בחו"מ א"כ כיון שחלקו יורש ויש לו שיעבוד הגוף שהי' לאביו וכל שמכר לחברו חציו ניהו דלא מכר לו רק השיעבוד נכסי אבל כיון דסילק השיעבוד ממילא היורש השני יורש ממילא בשעבוד הגוף דדוקא להוציא מאחרים א"י אבל כל שהוא תחת ידו ממילא יורשו דירושה אתי ממילא וא"כ ממילא נעשה יורש על שעבוד הגוף דבשלמא למכור א"י דהו"ל דבר שאין בו ממש אבל כיון שזה מכר שעבוד נכסי ממילא נמכר לו שעבוד הגוף דהוא יכול ליורשו ממילא כל שאין האחר מעכבו ממילא יורשו זה ובפרט לשיטת הט"ז דלאחר נחשב כיורש ובלא"ה נראה דלפמ"ש במחנה אפרים הלכות זכי' מהפקר סי' י' דמי שיש לו זכות באויר חצר חברו ומכר אותו זכות לבעל החצר דיכול להקנות לבעל החצר אף שלאחרים א"י למכור ע"ש משום דכל שנסתלק מזכותו נשאר הזכות לבעל החצר אף דאין בו ממש וא"כ גם כאן בשטר דהאחר הוא נקרא בעל החצר דהרי מצד הירושה הוה יורש אף השיעבוד וכל שמכר לו חלקו הוא באמת מכר כל זכותו רק שא"י למכור זכותו בגוף דהו"ל דבר שאין בו ממש אבל למי שיש לו הזכות בחצרו ממילא אינו רק מוחל זכותו וזה יכול למחול לבעל החצר דזה שיש לו חציו נקרא בעל החצר והבן בדברים כי הם דקי העיון ת"ל. ובזה נראה לישב שו"ת אא"ז הרמ"א סי' צ"ב שכתב ג"כ דאין היורש יכול למחול וכתב הטעם דכמו דבמכנסת שט"ח לבעלה דא"י למחול דידו כידה ה"ה שני יורשים יד כל אחד שוה בו ובאמת שהדבר תימא כמ"ש בתומים שם דשם בכל פרוטה ופרוטה יד שניהם שוה דא"י ליתן לאחר א"כ אינו יכול למחול ג"כ משא"כ כאן דעכ"פ מחציתו יכול ליתן לאחר ויכול למחול ג"כ ע"ש ולכאורה יפה טען דאף לשיטת רש"י בגיטין דף מ"ז דבכל חטה וחטה יש לכל אחד חלק ואם כן גם כאן כיון דאין ברירה יש לכל אחד בכל פרוטה אבל ז"א דבשלמא שם יש לכל אחד חלק בחטה בעצמות' אבל כאן השטר לאו גופו ממון ועקרו של השטר הוא לענין ממון ובזה מידי דבר מחלק הוא ויש לכל אחד חצי ממון א"כ כמו דיכול לתנו לאחר כמו כן יכול למחול אך לפמ"ש י"ל דכונת הסמ"ע לשטת ר"ת דשני שיעבודים יש ונשאר שיעבוד הגוף ואם כן זה במוכר אבל כאן באמת זה ג"כ לא הי' לו שיעבוד הגוף רק שירש ממילא וא"כ כמו שירש זה כן ירש זה רק שלא הי' לו כח לירש רק החצי אבל כיון שיד שניהם שוים שוב א"י למחול דלא נשאר לזה שום כח ואני מוסיף לכל הטעמים שיש בזה משום דמכירת שטרות אינו רק מדרבנן דאין גופן ממון זה שייך במי שמכר לחברו והוא הלוה המעות אבל כאן שני היורשים שוים דמה שירש זה ירש זה ומה אלים כחו של זה מזה וגם לפמ"ש הראב"ד דיכול לומר לאו בע"ד דידי את זה ל"ש בזה דיד שניהם שוים וגם לפי הטעם שמביא הרי"ף פ' הכותב דיכול לומר עינתי בחושבנא וטעות הא כמו שירש זה ירש זה וז"ש רמ"א דיד שניהם שוה בו וז"ב כשמש ת"ל והדין דין אמת.