שואל ומשיב מהדורא שתיתאה · חלק ס״א סימן ז׳

והנה לפע"ד הי' נראה דטעמו של רבינו דבספק מחמרינן מדרבנן הוא דסבירא לי' דזה בכלל המשמרת וסייג לתורה שנצטוינו לעשות לד"ת וס"ל לרמב"ם דבספק מה"ת אזלינן לקולא ואין חוששין שמא אסור ומדרבנן נצטוינו לעשות סייג לתורה שלא נפגע באיסור תורה דשמא יש איסור בדבר מה"ת ולכך מחמרינן והרמב"ם לשטתי' דסבירא לי' דלא תסור הוא מן התורה ומה שהולכין בדרבנן להקל היא כמחילה מאתם לבל יהי' דבריהם כשל תורה כמ"ש הרמב"ם בשורש א' בספר המצות וכמ"ש המג"א שם להליץ בעדו וז"ב לדעתי. ובזה נלפע"ד לישב מה דהקשו הקדמונים על הרמב"ם מחולין דאזלינן בתר רובא ואל"כ חיישינן מה"ת ולפמ"ש י"ל דבאמת גם להרמב"ם לא הי' מצות התורה עיר פרוצה אין חומה דלא נחמיר בספק כלל אף במקום שהוא ענין מתמיד ובכללות יש לחוש שמא נפגע באיסור ולכך ע"כ דאזלינן בתר רובא מן התורה ולמעוטא ל"ח כלל ומדרבנן הוא דחיישו למיעוט או לדעת הרמב"ם דהוא מתורת סייג שלא לפגוע לפעמים במיעוט האיסור ור"מ דס"ל דחייש למיעוט מן התורה הוא ס"ל דהספיקות מן התורה אסור וגם רוב הוא בכלל הספיקות ואנן לא קי"ל כר"מ בזה. ובזה נלפע"ד דכל מה שטרח רבינו בשורש ב' שם לבאר דכל הנלמד מי"ג מדות אינו רק מדרבנן וכבר ביאר בזהר הרקיע ומג"א שחלילה לרבינו לחשוב שאינו רק מדרבנן שזה עוקר הרים וסותר כמעט כל הש"ס כמ"ש הרמב"ן רק שהם דיני תורה רק בכלל מנין המצות לא יבאו ולכאורה הדברים תמוהים דבכדי טחו טחיא לרישייהו ומה נ"מ בין אם נמנה בכלל המנין או לא ולפמ"ש י"ל דנ"מ לענין ספק ורבינו אולי יסבור דבכל הי"ג מצות כיון דלא נמנו בכלל המצות הוה דינייהו כהל"מ דשטת הרמב"ם דאינו אף מדרבנן להחמיר ואזלינן לקולא וה"ה בכל הנלמד מי"ג מדות וז"ש רבינו לענין השבעים טריפות שאינו מן התורה רק הדרוסה בלבד ונ"מ לספיקו ועיין ט"ז סי' כ"ט וה"ה לכל הי"ג מדות דאין דינם רק כדרבנן והרמב"ן לשטתו בכל הדברים דס"ל דספיקות מה"ת להחמיר והל"מ ג"כ ספיקו להחמיר ולכך נחלק עליו בכל אלה. אך לפ"ז יהי' נצמח ענין חדש דבקידושי כסף דאינו לרבינו בכלל מנין המצות אם כן יהי' ספק קידושי כסף אף מדרבנן להקל וזה לא מצינו ולכאורה מצינו להיפך דאמרו בקידושין דף ה' ע"ב נתן הוא ואמרה היא ספקא דרבנן וחיישינן מדרבנן הרי דעל כל פנים מדרבנן חיישינן ואולי משום חומר אשת איש הצריכו עכ"פ מדרבנן גט שלכתחלה לא תנשא בלא גט. וראיתי ברי"ף שכתב גם כן כלשון הזה והר"ן תמה דלמה לא הוה כשאר ספיקות וניזל להחמיר מדאורייתא ועיין בריטב"א מ"ש בזה ולפמ"ש מכאן ראי' ברורה לרבינו דבכסף אינו רק מדרבנן לענין זה שהולכין בספיקו להקל אך נראה לפע"ד דאף בקידושי כסף זה דוקא בספק במציאות אי מקרי קידושין בזה אבל בספק בדין כגון בהא דאבעיא לן כלב רץ אחרי' אי חשוב הנאה בזה אין נ"מ אי קידושי כסף מה"ת או מדרבנן דאם יש להסתפק שמא כלב מקרי הנאה כמו כסף שוב נתקדשה מה"ת דהא גם קדושי כסף דינם כתורה לכל דבר רק שבמנין לא יבא וכל שיש להסתפק כגון אם זה מקרי קידושין אם כן מה נ"מ אם הם כסף או שטר וכדומה וז"ש הרי"ף בזה דהו"ל ספיקא דאורייתא והר"ן תמה דמ"ש מנתן הוא ואמרה היא דלא הוה רק מדרבנן ולפמ"ש אתי שפיר דשם הספק אי בכה"ג אמרה תורה כי יקח איש וא"כ הרי קידושי כסף בעצמו ספיקו להקל מה שאין כן בזה דאין הספק רק אם מקרי הנאה וכל שמקרי הנאה ונתרצית הא הוה קידושין לכל מילי וצ"ע בזה ועיין באבני מלואים סי' כ"ז ס"ק ח"י שכתב כעין זה לחלק וגם דבריו צ"ע ולפי דברי הא"מ דזה מקרי ספק במציאות כיון שהספק אם אמירתה נחשב לקידושין יש לישב ג"כ על פי דרכו דפשיטא דבספק בדין ל"ש לחלק בין קידושי תורה ממש למה שהוא מי"ג מדות דאטו בשביל זה ישתנה הדין וכעין שכתב לפי דרכו אלא שגם דבריו צ"ע להמעיין ודו"ק.