שואל ומשיב מהדורא שתיתאה · חלק נ״ט סימן ד׳

אמנם נראה דכאן באמת ל"ש לחייבו באם לא מכרו ומחזירו דבאמת כל הטעם דהיזק שא"נ דחייב הוא משום כדי שלא יהא כל אחד הולך וכאן שהי' לו למשכון וא"כ הוא בעצמו לא ירצה להזיקו דהרי נוטלו למשכון ועיין בתוס' ריש ב"ב דהיכא דהוא שותף ל"ש כדי שלא יהא כל אחד דהא אית לי' שותפות ולא יזיק לעצמו וה"ה בזה ודוקא בנפקד שלא לקחו לטובת עצמו ואם יפסיד לא אכפת לי' א"כ שייך לחייב בהיזק שא"נ אבל במשכון ל"ש זאת ומה שרצה המ"א לחייבו היינו כשלא יאמר לו הש"ל א"כ פשע במשכון וחייב מדין פושע ולא מדין היזק שא"נ וע"כ כתב המ"א דמצד זה אין לחייבו דהרי יש לו דין שומר ויכול לומר הש"ל חייב לשלם לו דל"ש כאן היזק שא"נ דל"ש כדי שלא יהי' כל אחד דהא לא יעשה זאת בשביל חובו וז"ב לפע"ד. מיהו יש לעיין דעכ"פ רוצה בקיומו של חמץ דאל"כ יתחייב לשלם דכל שפשע ולא מכרו ואין לו להחזיר הוא יתחייב בשביל פשיעתו ואף דהי' יכול לומר הש"ל אבל אח"כ כשלא החזיר חייב בעד פשיעתו ודמי הזיקו שפשע במשכון קשקיל ושוב הוה רוצה בקיומו ואסור בהנאה. מיהו י"ל דניהו דאסור בהנאה אבל כל שעבר ולא ביערו מ"מ כיון דב"י לא עבר שהי' על הלוה לבערו אם כן שוב יכול להחזירו והו"ל חמץ שעבר עליו הפסח דכל דלא עבר על ב"י לא קנס ר"ש ואף דזה עבר על ב"י עכ"פ להלוה יכול להחזירו דהא הוא שלו ועל כל פנים מחזירו ואף דנהנה במה דמחזירו דאל"כ הי' מחויב בשביל פשיעתו מ"מ לא אכפת לן בזה ומה דעבר עבר והוא מ"מ מחזיר לו הדבר וזה מחויב להחזיר מעותיו. הן אמת דגוף הדבר במלוה על המשכון אם אינו עובר המלוה צריך לדון והט"ז נסתפק בזה סק"ד כיון דישראל מישראל קנה משכון הרי הוא שלו ומיהו מסיק כיון דעיקרו של הלוה וזה אין לו רק שיעבוד ואני כתבתי בתשובה לענין מחילה ותפוס שטרא דחבל הפוסקים ס"ל כן דאינו רק שיעבוד ולא קנין הגוף וא"כ דברי המ"א נכונים ודו"ק היטב. שבתי וראיתי דגם בשומר אפשר לומר דל"ש לחייבו בהיזק שאינו ניכר דכל דחייב כשפשע ל"ש לומר שלא יהא כל אחד דהא בלא"ה לא יעשה כן דהא יתחייב לשלם דהרי פשע וחייב ובשלמא כל מזיק דעלמא אם לא נחייבו כל אחד יעשה כן אבל כאן לא יעשה כן דהא יתחייב לשלם כל שפשע ואף דיכול לומר הש"ל הא כל שהזיק בידים לא יוכל לומר הש"ל כמ"ש המל"ל פ"ג מגזילה ה"ד באורך לתמוה על התוס' בב"ק דף מ"ה שדעתם דאף בהתפיס בידים פטור כל שהוא היזק שא"נ ויכול לומר הש"ל והוא כתב דכל שהתפיס בידים ל"ש הש"ל אבל לא ביאר הטעם ולפמ"ש הדבר ברור דכל הטעם די"ל הש"ל בהיזק שא"נ אף דקבל עליו שמירה ובשלמא גזלן לא קבל עליו שמירה וכל שמחזיר כעין שגזל יותר לא חייבה התורה ול"ש לומר כדי שלא יהא כל אחד דהא כל שגזלו רצה שיהי' שלו ובודאי לא יאסרנו בהנאה אבל בשומר למה יפטר הא שייך כדי שלא יהא כל אחד הולך ומזיק ולכך דוקא בשלא עשה בידים רק שמאליו נעשה ההיזק הוא דיכול לומר הש"ל דכל שלא עשה בידים הו"ל היזק שא"נ ופטור ול"ש לומר כדי שלא יהא כל אחד דהא אם יעשה בידים באמת יתחייב וז"ב. ובאמת שלפע"ד נראה דבזה יש מקום לישב גם דברי התוס' ב"ק דף מ"ה ד"ה השתא שכתבו דאם זה ההיזק הוה היזק שא"נ אפילו אתפסי' בידים לא יתחייב ואם הוה היזק ניכר אפילו תפסו ב"ד מאליהן למה יפטר וכי לא הי' לו שלא יבא לידי כך ע"ש ותמה המלמ"ל דניהו דהוה היזק שא"נ מ"מ כל שעשאו בידים מתחייב דדוקא תרומה ונטמאת א"ל הרי שלך לפניך אבל בטמאה בידים למה לא יתחייב והא תנן המטמא והמדמע חייב ע"ש שהאריך ולפמ"ש אתי שפיר שאני טמא בידים דגוף ההיזק עשה בידים וא"כ אם נפטרו בזה שוב יהי' שייך שלא יהא כל אחד הולך ומטמא ולכך חייבוהו בין במזיק ומכ"ש בשומר שקבל עליו שמירה אבל כאן שמה שלא שמרו והלך והזיק ע"ז לא נוכל לחייבו דיכול לומר הש"ל דאף דפשע כל שהו"ל היזק שא"נ לא מחייבינן לי' דל"ש שלא יהא כל אחד דהא אם לא יפשע בו בידים באמת יתחייב ואם כן מה שהתפיסו ביד ב"ד בידים ע"ז ל"ש לחייבו כדי שלא יהא כל אחד דהא באמת בזה כל שכבר הזיק ונתחייב סקילה על כל פנים לא עשה איסור במה שהתפיסו ביד ב"ד לעשות בו המצוה וגוף ההיזק לא עשו בידים אבל כל שגוף ההיזק עשו בידים אף דהוה היזק שא"נ חייב דשייך כדי שלא יהא כל אחד הולך וז"ב כשמש. ועכ"פ אם עושה ההיזק בידים בודאי ל"ש לומר דהוה היזק שא"נ ויכול לומר הש"ל דהא שייך כדי שלא יהא כל אחד וא"כ כל שלא עשה בידים רק שלא שמרו ל"ש לומר כדי שלא יהא כל אחד הולך דהא אם יעשה בידים יתחייב. אך נראה דבשומר כיון שקיבל עליו שמירה וזה סומך על השומר שבודאי ישמרנו אם נפטרו כשלא עשה ההיזק רק שלא שמרו א"כ כל אחד יקבל שמירה מחברו ולא ישמרו וילך השור ויזיק ואם כן הוה כהזיקו בידים שאם לא קיבל שמירה אז היו הבעלים שומרים אותו וא"כ שפיר הו"ל גם היזק שא"נ כניכר וחייב דהא כל אחד יעשה כן ויפטר דיאמר לו הש"ל. ובזה נלפע"ד דצדקו סברת זקני המהרש"ל שכתב דבשומר ל"ש לומר הש"ל דהא קיבל עליו שמירה וכל אחד יעשה כן ויקבל שמירה והו"ל כהיזק ניכר דהא שייך כדי שלא יהא כל אחד הולך ומקבל עליו שמירה ויניח החפץ ולא ישמרנו ועד"מ בשור שלא ישמרנו ויזיק ויאמר לו הש"ל וז"ב כשמש בסברת מהרש"ל וגם דברי התוס' בב"ק דף נ"ו שהביא השעה"מ סוף ספרו בהשמטות שמסכימים לדברי מהרש"ל הוא סובב הולך עד"ז ודו"ק היטב.