שואל ומשיב מהדורא שתיתאה · חלק נ״ב סימן ג׳

והנה לכאורה קשה לי בהא דאמרו בגיטין דף כ"ו קפסיק ותני ל"ש מן הנשואין ל"ש מן האירוסין בשלמא משום ב"א איכא אלא למ"ד משום פרי ארוסה מי אית לה פירי ולכאורה הי' נ"ל דבר חדש דהנה לכאורה בכל אשה שזינתה קשה אמאי תתחייב מיתה נימא דאין לך אומדנא גדולה מזו דאדעתא דהכי לא קדשה דבשלמא מן הנשואין י"ל דאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות ודעתו לנשאה בכל ענין דלא תהי' בעילתו ב"ז אבל בקידושין גרידא פשיטא דאין לך מום גדול מזה והרי אף בהרתה אחותו לזנונים בשידוכין יכולין לחזר דאדעתא דהכי לא שדכה וכמבואר באהע"ז סי' נ' בט"ז וב"ש שם ואם כן גם בקידושין נימא דהוה כמו מום במקח וכמדומה שהמהרי"ט כתב כן באחת מתשובותיו דזינתה הוה כמו מום במקח דאדעתא דהכי לא קדשה אך צ"ל דהא תלוי בדעת שניהם וכמ"ש התוס' בכתובות דף מ"ז דכל דתלוי בדעת שניהם אין שייך אומדנא דהיא לא נתרצית רק אם תתקדשת תיכף ואם תזנה לא יתבטלו הקידושין. אברא דאכתי קשה דאם כן מה מועיל הזמן בגט הא אף שיכתוב הזמן יכול לחפות דיאמר שכן הי' התנאי ביניהם שאם תזנה יתבטלו הקידושין. אך ז"א דפשיטא דזנות ל"ש ול"ש לומר דאתני ע"ז אם לא בעדים ואומדנא ל"ש גם כן בזה דפשיטא דלא אסיק אדעתא שאם תזנה יתבטלו הקידושין עי"ז. ובזה יש לישב קושית העולם על הרא"ה בשם אחיו מהר"פ ז"ל דבארוסה זנות שכיח וע"ז הקשו דאם כן מה קאמר ארוסה מי אית לה פירי והא בארוסה זנות שכיח ולפי מה שכתבתי אתי שפיר דכיון דזנות שכיח שוב לא הועיל בזמן דאכתי יכול לחפות ויאמר דאדעתא דהכי לא קדשה ול"ש לומר דתלוי בדעת שניהם דאדרבא הוא רוצה להציל ממיתה עי"ז ובודאי ניחא לה גם כן. וא"ל דלא אסיק אדעתא דהא זנות בארוסה שכיח ובשלמא לר"י דס"ל דאף בל"ש תקנו התקנה הוא יכול לסבור דלא שכיח זנות אף בארוסה ולא אסיק אדעתא מה שאין כן ר"ל דכיון דלדידי' ע"כ זנות בארוסה שכיח ושוב לא הועיל בזמן. ובזה יש לישב מה שהקשו האחרונים בהא דכתבו התוס' בגיטין דלכך תקנו שבתולה נשאת ליום הרביעי דזנות דלמפרע ל"ש אבל שמא תזנה חיישינן וביאר הרש"ל דהו"ל כמו שמא ימות דחיישינן והקשו דאם כן איך אמרו לענין זמן דקידושין דלר"ל ארוסה מי אית לה פרי והא גם לר"ל שמא תזנה חיישינן ובקידושין הוה שמא תזנה ולפי מה שכתבתי אתי שפיר דכל דשכיח שוב לא מועיל הזמן דנתבטלו הקידושין ואם כי הוא רק ע"ד פלפול ויש לפקפק הרבה מכל מקום לא מנעתי לכתבו וקב"ה חדי בפלפולא דאורייתא. אחר זמן רב מצאתי במהרי"ט חלק יו"ד סי' מ"ט שנראה שמדמה למום במקח ומן האמור יש לומר במה שהאריך בשו"ת הריב"ש סי' שפ"ה אי שטר חליצה צריך זמן כמו גט והא יקשה דזנות ל"ש ביבמה ולפמ"ש כאן לכ"ע שייך חשש זנות דלא עדיפא מארוסה דכל דאין בעלה שומרה שייך חשש זנות וכאן ל"ש התירוצים שכתבתי למעלה לענין ארוסה ואדרבא משום חשש פירי ל"ש כ"כ לפמ"ש במק"א בתשובה לענין תקנות השוק שם הבאתי קושית הבית מאיר בסי' ע"ג למה יפסל מוקדם בגט הא אף אם תגבה תתחייב להחזיר מפני תקנת השוק והארכתי שם דכל דהנכסים בחזקתה ל"ש תק"ה והבאתי דברי הש"ך בסי' ש"ג ובסי' קכ"ו בשם מהר"ם אלשיך וא"כ כאן דאין הנכסים בחזקת היבם ל"ש כלל החשש משום פירי ודו"ק כי קצרתי כאן וסמכתי על מ"ש בתשובה שם באורך. אמנם מטעם אחר הי' נ"ל דשייך כאן זמן דהרי בלא"ה הקשה הפ"י דלמה לא ניבעי זמן משום דו"ח וכבר קדמו הרשב"א הובא בב"י אהע"ז סי' י"א וכתב הרשב"א דכיון דאיכא כתובה למשקל כד"מ דמי ולפ"ז אני אומר דזה שייך בגט דעל ידי הגט נוטלת הכתובה וכדומה כל החיובים אבל כאן על ידי שנחלצה נוטלת כל הדברים ורק שהב"ד נותנים לה כתב להיות לראי' שנחלצה והותרה לינשא לשוק וא"כ בזה אין בו רק משום לתא דאיסור לבד ולא משום לתא דממונא ול"ש בי' דבטלוהו לדו"ח וצריך זמן כנלפע"ד ברור. והנה שאל אותי המופלג מוה' מרדכי נ"י מקראקא בהא דשטר מכירה דעבד במוכר האדון לאחר דלמה לא יצטרך זמן דהא שייך חשש שמא האדון השני יהרוג אותו קודם שקנה אותו ויהי' שייך בו דין יום או יומים ויחפה האדון הראשון ויאמר שמכרוהו לו קודם ויפטר ממיתה. והשבתי דז"א דמלבד דהדבר ל"ש ואף ר"י דחשש לזנות דל"ש היינו כדי שלא יבא לידי זנות אבל כאן בלא"ה לא יהרוג עבד של אחרים ואם יקרה שיהרגו וישלם לרבו על חד תלת שיגיד שימכור לו מה בצע לו במה שיפטר ממיתה ועיין תוס' בסוגיא דב"א ובלא"ה בשעה שיבואו להתרות בו הא העדים יודעים שהוא מוחזק בעבדו של ראשון ויתרו בו למיתה והוא יצטרך להראות אז שטר מכירה וגם העבד בעצמו יצווח שהוא עבדו של הראשון ואין כאן שום חשש דאז לא יהי' לו עוד שטר מכירה ואם יתן לו אז שטר מכירה שוב קנהו וז"ב ופשוט. וע"ד הפלפול נראה דהנה קשה לי איך יהי' נהרג על עבדו הא הו"ל נמצא אחד מהן קאו"פ דהעבד הוא פסול להעיד. וא"ל דהוא בע"ד דהא העבד אינו בע"ד כלל והוא בגדר שורו וחמורו של הבעלים וגם אינו נוגע לו אם יהי' נהרג זה או לא וצ"ל דאדרבא לגבי בעלים שוב אינו נחשב כלל גם לעד אינו נחשב והוא כשורו וחמורו ולפ"ז זהו לגבי הבעלים אבל לגבי אחרים בלא"ה לא יהי' נהרג דהרי הוא פסול ובע"ד אינו נחשב ודו"ק וצ"ע עדיין. והנה במ"ש הטור סי' קכ"ז דאם נכתב גט בלי זמן צריכה להביא ראי' ותמהו כלם דהא התוס' הקשו דנוקי בחזקת א"א וכתבו די"ל דהשתא הוא דנתגרשה ואם כן גם עכשיו שתקנו זמן למה לא תהי' נאמנת ובאמת שהדברים פשוטים דבשלמא כל שלא תקנו זמן אין ריעותא אם כן שפיר נאמנת ובפרט לענין להורגה ודאי תהי' יכולה לחפות אבל כל שנתקן זמן שוב תצטרך להביא ראי' וז"פ וברור. והנה במה שהקשו התוס' דהאיך תוכל לחפות הא אוקמא בחזקת א"א וכתבו די"ל דאגרשה דהרי היא גרושה לפנינו והפ"י האריך לתמוה דחזקה דהשתא נגד חזקה קמייתא לאו חזקה מקרי עד דאיכא תרתי לריעותא וכתב דלפמ"ש הרשב"א דכל שיצאתה מחזקתה ואין אפשרות לומר דעכשיו הי' ורואין אנו שהחזקנו בטעות א"כ מחזקינן למפרע וגם כאן כיון שכעת בודאי יצאת מחזקתה וא"א לומר שנתגרשה כעת ע"כ מחזקינן למפרע שנתגרשה מקודם ע"ש ולכאורה יש להשיב ע"ז דהרי הרשב"א בעצמו בבית שלישי שער ששי דף ק' כתב אחר שחידש סברא זו ומדמה לה לכתם ואע"ג דלגבי מומין אמרו דברשות הבעל נולדו והעמד האשה בחזקתה אף שהמומין האלו א"א לומר שעכשיו נולדו התם הוא משום דהוא ברשות הבעל כעת ואין לנו להחזיק מרשות לרשות ואמרינן כנכ"ה והמ"א האריך בזה בסי' תס"ז דמזמן לזמן מחזיקין איסור ומרשות לרשות לא מחזקינן ולפ"ז כאן שאנו מסופקים אימתי זינתה אם ברשות הבעל כשהיתה אשת איש או לאחר שנתגרשה והרי היא ברשות עצמה והרי כבר הי' לה חזקת אשת איש מהראוי לומר שזינתה באותה רשות שהיתה בה כבר ולא ברשות אחרת וא"ל דשאני התם דאדרבא אנו רוצים לומר להחזיק שהי' איסור מכבר ברשות אחרת הוא דלא מחזיקין אבל כאן אדרבא אנו מחזיקין לומר שבאותו רשות שאנו דנין שנולדה בה ריעותא בודאי גם מקודם היתה ברשות הזה וגם בפשיטות יש לחלק דכאן על הרשות גופא אנו דנין אם אותו הי' כבר או זה מימים לא כבירים אבל ז"א דמכל מקום כיון שכבר נתחזק הרשות של אשת איש למפרע וכעת נתחדש הרשות אחרת שנתגרשה ובמה שאנחנו יכולין למעט שלא נתחדש רשות אחרת אלא מזמן מועט נוכל למעט ונאמר דמעשה הזנות נולד ברשות שהיינו מוחזקין מכבר והמעיין בעומק הענין יראה שהיא סברא גדולה ועל כל פנים לא מקרי מזמן לזמן. אמנם נראה דלפי מה שנראה מהמ"א סי' תס"ז ס"ק ח"י דאף מזמן לזמן וכן להיפך מרשות לרשות כל שיש לתלות במצוי תלינן ודבר המצוי טובא לא הוה ספק כלל ולפ"ז זנות דל"ש והבאתי לעיל שטת הרא"ה דדוקא זנות דא"א ל"ש דבעלה משמרה אבל בארוסה דאין בעלה משמרה לא א"כ שוב מהראוי לתלות במצוי דאדרבא לאחר הגירושין היא דזינתה משום שיש לתלות במצוי. ובזה ממילא מיושב קושית העולם דאמאי לא קאמר גם לר"ל בארוסה שייך משום זנות ואף דזנות ל"ש הא בארוסה זנות שכיח ולפמ"ש א"ש דאם זנות שכיח שוב יקשה ל"ל זמן וא"ל דעכשיו זינתה דתולין במצוי דהא גם בארוסה זנות מצוי וכל דלא הוה מצוי ביותר לא תלינן במצוי ועיין מ"א שם וא"ל דיצאה מחזקתה דז"א דבארוסה על כל פנים היא ברשות הבעל קצת לכמה דברים ולאחר הגירושין יצאתה מרשותו לגמרי לרשות אחרת והוה מרשות לרשות ודו"ק היטב.