שואל ומשיב מהדורא שתיתאה · חלק ה׳ סימן ה׳

והנה לכאורה יש לעיין באחין שחלקו דהוה כמו חלופין וכמ"ש הרשב"ם בב"ב דף ק"ג ומזה למדו הצ"ץ והט"ז סי' קע"ד בחו"מ דבהחליף לא בטל מחלוקת והרי אמרו שם דבעין יפה מוכר וצ"ע כי לא נפניתי לעיין בזה ועיין תוס' ב"ב דף ד' ד"ה אין. ודרך אגב אזכיר במ"ש המהרי"ט צהלי"ן סי' ב' בראובן שהי' לו ולאחותו דינה בית בשותפות והוציא השטר שכתוב בו שאחיו ר' שאול נתחייב לתת לאחותו מחלקו כשימכור הבית עשרה גרו"ש וראובן לא מכר אלא הקדיש ונשאל אם חייב לתת העשרה גרו"ש כיון שלא מכר והשיב שאם היא היתה תובעת ממנו איזה תביעה ולהפטר ממנה מתביעותי' נתחייב בזה אז חייב אף אם הקדיש ואם לא לא יתחייב ומצאתי במלמ"ל פ"ד משאלה ה"ו שעמד על דבריו וכתב והנה דין זה צריך תלמוד ועוד אעמוד עליו בעזה"י ולא נמצא יותר. והנה לפע"ד אי הקדש מקרי מכירה יש לעיין בב"ק דף ע"ו דמ"ל מכרו להדיוט מ"ל מכרו לשמים וע"ש דמחלק לשמים מעיקרא תורא דראובן ועכשיו תורא דראובן ע"ש ועיין בחבורי יד שאול ביו"ד סי' רט"ז ס"ק וא"ו והארכתי בזה ודין נדרים שוה ללשון בני אדם וכמ"ש הש"ך ריש סי' רי"ז. אמנם מה שמחלק בין היכא שרצה לפטור עצמו מהתביעה אינו מובן ולפע"ד סברתו דכיון שרצה לפטור עצמו מהתביעה א"כ הוא רצה לחייב עצמו מהבית כך וכך וא"כ מה לה בזה שהוא לא מכר מ"מ נתחייב לתת לה משא"כ באם לא נתחייב לה מכח תביעותי'. אך לפע"ד הי' נראה דבר חדש דניהו דלא נתחייב מחמת תביעתה מ"מ כל שנתחייב לתת אף אם נימא דלא רצה להתחייב רק במכר ולא בהקדש מ"מ לא עדיף מאומדנא דלא מועיל בהתחייבות כמו במתחייב לזון בת אשתו שכתבו דלא אמרינן אומדנא בהתחייבות ועיין ב"ש סי' נ"ג ס"ק יו"ד וה"ה כאן. אבל לפע"ד יש לדון שם כיון שכתוב שנתחייב לתת מחלקו כשימכרנו משמע כשיקבל מעות יתן מחלקו ולא כשהקדיש וגם בנתן מתנה י"ל דלא נתחייב ואף דגם נותן מתנה יש לומר אי לאו דקבל הנאה מיני' לא נתן לו במתנה מ"מ ל"ש לומר שיתן מחלקו וכאן ל"ש לומר דלא מהני אומדנא בהתחייבות שהרי הוא מבואר בלשון ול"ש אומדנא בזה כנלפע"ד וצ"ע בזה לענין דינא. והנה בהא דהאריכו בב"ב דף ע"א ע"ב אי ר"ש כר"ע ס"ל ובדף ע"ב הביא הש"ס ברייתא מנין ללוקח שדה מאביו וכו' וכתב רשב"ם ד"ה דהא דמקדיש שדה מקנה פודהו בשויו כדכתיב בהדיא בפרשה אבל בשדה אחוזה קצב הכתוב זרע חומר שעורים בחמשים שקל כסף.