שואל ומשיב מהדורא שתיתאה · חלק מ״ה סימן ב׳

מה שהארכת בענין אם יש חצר להקדש. הנה מקור הדבר בב"ב דף ע"ט הקדיש בור וכו' ואחר כך נתמלא מים מועלין בהם אבל לא מה שבתוכם וכתב רשב"ם דלא אלים כח הקדש לקנותו דאלו הדיוט אתרבי מאם המצא תמצא בידו מה שאין כן בהקדש וכ"כ התוס' שם דחצר משום יד אתרבי ואין יד להקדש ובתויו"ט פ"ב דמעילה עמד ע"ז דהא בב"מ אמרו דאף דחצר משום יד אתרבי לא גרע משליחות וכשהגזבר עומד בצד כל הני הוה חצר המשתמרת תקני להקדש דלמה לא יהי' הגזבר שליח הקדש דהא הנהו כהני שלוחי דרחמנא הן. והנה מ"ש בצאן קדשים לישב אחר המחילה אין בדבריו ממש כמ"ש הקצה"ח סי' ר' ולפע"ד נראה בזה דענין זכי' מטעם שליחות ל"ש בהקדש דבאמת להשכינה אין נ"מ בשום זכי' דמה חפץ לד' בעולות ובכל דבר והקב"ה אינו חפץ רק במה שמקדיש אדם ולבו מנדב או מקריב אבל שיזכה הקב"ה בעצמו זה לא אכפת לי' ומה שהחמיר בקדשים שימעול היינו אם כבר הקדיש אדם שייך לומר שרצה הקב"ה שלא יהנה מן ההקדש שכבר נעשה הקדש אבל שיזכה בדבר הפקר שיהי' נעשה הקדש זה לא חפץ הקב"ה שיזכה ואיך שייך שהגזבר יהי' שליח של הקדש אם ההקדש בעצמו אינו רוצה בהקדש. ובזה נראה דל"ק נמי מה דק"ל טובא דאמאי לא נימא גם בלי גזבר דהוה חצר המשתמרת דדעת שכינה איכא דהקדש שלא מדעת כמדעת דמי דאיכא דעת שכינה כדאמרו בב"ק דף כ' ע"ש ולפי מה שכתבתי אתי שפיר דשם כבר הי' הקדש והוא רצה להנות בזה אמרינן דאף דשלא מדעת היא בהקדש ל"ש שלא מדעת דהא איכא דעת שכינה שלא יהנה מן ההקדש בלי מעילה וכמ"ש התוס' שם ד"ה בהדיוט ע"ש וזה דוקא במה שהוא הקדש אבל כאן דיזכה ההקדש בדבר הפקר וזה ל"ש לגבי הקב"ה שאין חפץ לזכות במה שלא הקדיש אדם וז"ב. ובזה נלפע"ד מ"ש הרמב"ן בחידושיו שם דא"נ קני לה אבל אין מעילה בזכייתה היינו גם כן מה"ט דדעת שכינה איכא והו"ל כחצר המשתמרת אבל אין מעילה בזה דאין חפץ להשכינה בהקדש ממילא בלי אדם ותדע דאף בקדשי עכו"ם נחלקו אם יש מעילה מכ"ש במה שנקדש ממילא וז"ב. שוב ראיתי בקצה"ח שם שגם הוא הרגיש בזה דדעת שכינה איכא ולפמ"ש א"ש. ובזה נלפע"ד מה שלמד האגודה דמצא מציאה בבה"כ הרי היא של המוציא ומטעם דאין יד להקדש ולפמ"ש אין לו ענין לשם דאם באמת עמד הגזבר בשעה שנפל הרי זכה להקדש בהכנ"ס ואם לא עמד לא שייך בזה דעת שכינה דחצר בהכ"נ אין לו דין הקדש אלא דין שותפין יש לו ולפמ"ש יש לישב מה שהקשה הקצות החשן לשטת הרמב"ן דקני לה ההקדש אלא שאין מעילה בזכיתה אם כן בהא דאמרו והא מוקדשין דאיתא בשאלה והא כיון דהי' בעזרה ונשחט שוב זכה לה ההקדש ול"מ שאלה ולפמ"ש א"ש דכיון דלאו הקדש גמור הוא דאין חפץ להקב"ה לזכות בדבר זולת אם מקדישים לו שוב ל"ש דהגזבר זכי בו ועכ"פ מעילה בודאי ל"ש וכמ"ש הרמב"ן וכמ"ש בטעמו ולכך כל ששואלין ל"ש דהגזבר זכי בה דהא אינו רוצה בהקדשו לא זכי הקב"ה בה עד שימעול בה וז"ב. עוד נ"ל בטעמו של הרמב"ן דכתב דזכי לי' להקדש כחצר דהרי הרא"ש בנדרים דף ל"ה כתב בשם הרא"ם דהיכא דהי' לפניו דבר של הפקר ולא הי' אחר סמוך לה אלא הוא דיכול להקדישו דבידו לזכות בו ולא הוה דשלבל"ע ע"ש ולפ"ז רואה אני הדבר ק"ו דמכ"ש דאם הגזבר של הקדש עומד ורואה בחצר של הקדש דבר הפקר ורוצה שיזכה ההקדש בו דקדוש דהרי בידו להקדישו וכאן עדיף דהוא באמת בחצר של הקדש רק שההקדש אינו רוצה לזכות בדבר הפקר אבל הגזבר שפיר יכול להקדישו וז"ב מאד ולפ"ז זה כשהגזבר עומד אצלו ורואהו אבל מי שמצא דבר בחצר הקדש והגזבר לא ידע אם כן כיון שההקדש לא רצה לזכות בו שוב הוה של המוציא וז"ב כשמש. ולפ"ז מיושב קושית הקצה"ח וכבר קדמו המ"א סי' קנ"ד שרמז לראי' זו מהא דאמרו בהר הבית חולין ולשטת הרמב"ן קשה אמאי לא זכה בו ההקדש ולפמ"ש א"ש דההקדש לא זכה בהפקר ומציאה ולא הי' מי שרוצה לזכות עבורו. ובזה מיושב גם קושיא זו משבועות דאף דהוה מוקדשין ונשחט בעזרה כבר זכה בו ההקדש ולפמ"ש א"ש דכיון דנשאל עליו מהני שאלה בהקדש ניהו דאתי ליד גזבר לא מהני שאלה משום דכבר קנה לה הקדש ולא אתי דיבור ומבטל מעשה אבל בכאן הגזבר לא רצה לזכות בה וההקדש בעצמו כל שנשאל ע"ז מהני שאלה מיהו בגוף הקושיא תמהני שלא זכר שזו קושית התוס' בכריתות דף י"ג ועיין בכה"ג ובמהרש"א בשבועות שם. וראיתי בקצה"ח שכתב להסתפק באם אמר יזכה חצירי להקדש אם קני לההקדש ע"י חצרו של הדיוט או לא והעלה דקני והביא ראי' ברורה מהך דנדרים דף ל"ד בהיתה לפניו ככר של הפקר ואמר ככר זה הקדש מועלין בו והרי קנין ד"א הוא מתורת חצר הרי מוכח דחצר דהדיוט קונה להקדש וע"ז תמה לשטת הרמב"ן דאף דיש חצר להקדש מכל מקום לא מעל כל שלא הוקדש ע"י אדם וה"ה כאן למה ימעול ע"ש שהאריך ותמהני דלפע"ד כל דבריו תמוהין דשם גבי ככר של הפקר לא נעשית חצרו של הדיוט דאם לא כן לא מעל דהו"ל כגזבר של הקדש ולא רצה ההדיוט מעולם לזכות ע"י קנין ד"א רק דכיון שהי' יכול לזכות ע"י ד"א יוכל להקדישו לגבוה ואם כן שפיר קדוש לגבוה דמ"ל הקדיש דבר שהוא שלו או דבר שיכול לזכות בו כל דיכול לזכות בזה הוא ולא אחר מקרי שלו לענין שיכול להקדישו וכמ"ש הרא"ש והר"ן שם ושפיר מעל דלא זכה ההקדש מצד עצמו רק במה שהגביה לצורך ההקדש וע"כ לא כתב הרמב"ן רק כל דחצרו של הקדש קונה לעצמו וזה לא בא ע"י אדם אבל כל שרצה לזכות לעצמו שיכול לקנות לעצמו הו"ל כהקדיש דבר שהוא שלו ובפרט לפמ"ש בטעמו של דבר ודאי בכה"ג זכי ומכאן ראי' ברורה דקנין דרבנן נעשה דאורייתא ואף למעול על ידו ועיין ב"ש סי' כ"ח ובמלמ"ל פ"ז מתרומות והרי קנין ד"א אינו רק דרבנן ואפ"ה מועלין בה וכן מבואר בירושלמי גיטין פ' הזורק ה"ג וכן הוא פ"ק דב"מ והנה בעניי הכינותי לבית ה' זהב ככרים מה אנן קיימין אם בתוך ד"א עשיר הוא ואם חוץ לארבע אמות אין אדם מקדיש דבר שא"ש הרי דע"י קנין ד"א אף שלא זכה בו עדן הוה שלו לענין שיכול להקדישו אברא דעדיין קשה דמה קושיא דלמא ע"י ארבע אמות רק שלא רצה לזכות בעצמו והקדישו תיכף להקדש וא"כ הוא הי' עני ואפ"ה זכה בו הקדש ואולי כאן כיון דעיקר ההקדש בא ע"י שיכול לזכות שפיר מקרי עשיר דהי' יכול לזכות. שוב ראיתי בהגהת מרדכי פ"ק דב"מ שמזכיר ג"כ דברי הירושלמי ומביא ראי' דקנין ד"א אף שלא אמר כלום יכול לזכות לחברו ע"ש ובמחנה אפרים הלכות קנין חצר סי' ט"ז לא הבין כן מהגהת מרדכי ע"ש ולא ידעתי כוונתו ע"ש ועיין בק"ע בגיטין בירושלמי שם שלא זכר דברי הרא"ש ור"ן בנדרים שם והאריך בדברים שא"צ בו ולא זכר דברי הגהמ"ר הנ"ל אמנם מה דק"ל מהא שכתב הרמב"ם בפ"ד ממלכים ה"ט דהבזה שבוזזין מחצה למלך והוא נוטל חלק בראש וכיון שדוד נטל כל הזהב והכסף מהבזה א"כ איך קאמר בירושלמי אם כשאינן בתוך ד"א א"י להקדיש ולמה לא יוכל להקדיש ממחצה שלו והיא קושיא גדולה ואפשר דהקושיא היא למ"ד אין ברירה וא"כ עוד לא הוברר איזה מהזהב וכסף שלו ועיין ביצה דף ל"ט אם ר' אושיעא ס"ל יש ברירה או לא ע"ש מיהו גם למ"ד יש ברירה יש לומר לפמ"ש התוס' רי"ד בקידושין דף נ"א דכל דלא אמר איזה שארצה אח"כ ל"ש ברירה דהרי לא תלה כלל בדבר דיכול לברר אח"כ ול"ש ברירה ולכך במקדש אחת משתי אחיות ל"ש ברירה וה"ה בזה אך לפ"ז יקשה בזה שבא בתוך ד"א שלו אינו שלו דהבזה היא מחצה למלך ומחצה לעם ואולי כיון דעכ"פ נוטל חלק בראש שפיר יכול להקדיש בכה"ג דהו"ל כאלו בחר בזה ודוק. והנה מדי דברי בדברי הר"ן בנדרים שם אגיד מה דק"ל במה שפירש דלכך לא נקט בככר שלו שהי' עומד בחצרו והקדישה בנטלה לאכלו מעל לפי כולה משום דכל שעומדת ברשותו קודם ההקדש ולאחר ההקדש ג"כ עומד ברשותו הו' כגזבר דלא מעל לפי שאין מעילה רק במוציא מרשות לרשות וזה קאי ברשותו תמיד והנה לא ידעתי לכוין דבריו לפי אחד מהחילוקים שיש להתוס' והקדמונים בזה דלפי מה שנראה מתוס' מנחות דף ק"א ובב"מ דף כ"ט דגזבר שאני שסבור שהוא שלו ואינו מתכוין לגזלו ולא מוציא רק כפי טובת הנאה שיש לו גבי ביקוע א"כ זה שייך לענין מועל אחר מועל אבל בנטלה לאכלו מה נ"מ בין גזבר לשאר אדם ואף לפי מה שכתב המלמ"ל פ"ג ממעילה ה"ד דגזבר אינו מוציא מרשות לרשות לפי שהכל תחת ידו אבל באחר סבור שהוא שלו אפ"ה מכוין להוציא מרשות הקדש א"כ גם כאן הא עכ"פ מכוין להוציא מרשות ההקדש שהרי נטלו ע"מ לאכול וגם ע"כ לא חלקו בין גזבר לאינו גזבר רק לענין מועל אחר מועל אבל בנטלו לאכלה ואכלה מה חילוק יש בין גזבר לאינו גזבר הא גם הגזבר הוציאה מרשות ההקדש במה שאכלה ולא אמרו לחלק רק בדבר ששייך בו הנאות רבות כגון בקרדום וכדומה שאף שמשתמש לא מחסר' כלה וגם קשה לי דבאמת גם בגזבר כל שרצה להנות בו הרי הוציאה מרשות ההקדש והוה כמו שליחות יד דכל טעמו של הגזבר הוא לפי שהוא יד הקדש אבל כשרצה להוציא לחולין הרי נפקע בזה ידו מהיות עוד להקדש ונעשה חולין וצ"ל כיון דאינו מתכוין לגזול וסבור ששלו הוא עוד לא נפקע ידו וכחו ולפ"ז כאן שאנו יד הקדש רק שמונח ברשותו כל שנטלה לאכלה הרי מוציא מרשות לרשות וגם לפי שטת הרשב"ם בב"ב דף פ"ה דרשות הנפקד נעשה של מפקיד וא"כ כיון שהקדישה תכף להקדש נעשה כרשות ההקדש לענין זה שיהי' חצר של ההקדש וכל שנטלו ע"מ לאכלו א"כ פקע רשות ההקדש ומוציאו מרשות ההקדש לחולין ולמה לא ימעול וצ"ע בזה. והנה במ"ש למעלה יש לישב קושית התוס' בערכין דף ס"ד גבי הא דאמרו אין להקדש אלא מקומו ושעתו והקשו דהא שום ההקדש ששים יום ואמאי כאן אין ממתינין אף דאיכא רווחא להקדש ע"ש ולפמ"ש א"ש דלכאורה צ"ב דאין מקום לקושית התוס' כלל דבשלמא שום ההקדש שנשום כמה הוא שוה כעת שפיר צריך להמתין בהכרזה ששים יום שלא יזלזל בהקדש למכור בפחות מה ששוה כעת משא"כ בכל הני דקתני כעת אינו שוה כ"כ רק שאם מעלין אותו לכרך או שאם תלקח לו כסות השוה מנה א"כ שפיר אמרינן דאין להקדש אלא מקומו ושעתו אמנם צ"ל דעיקר קושית התוס' הוא דלמה לא נעשה רווח להקדש דמה נ"מ אם הוא כעת שוה או שתשוה אח"כ סוף סוף יהי' ריוח להקדש ולמה לא נחוש לרווחא להקדש וז"ל התוס' וכאן אין ממתינין אף על גב דהוה רווחא להקדש אך לפמ"ש למעלה א"ש דבשלמא כשהקדש שוה בעצמותו כך וכך שפיר צריך להמתין עד ששים יום כדי שיהי' ריוח להקדש במה שזכה כבר אבל כאן זה לא הקדיש כעת רק עבד הנמכר בעשרים זוז ורק שאם תלקח לו כסות בשלשים דינר ישוה מנה א"כ מה חפץ להקב"ה ולהקדש בזה בריוח כזה שלא בא מיד המקדיש רק שההקדש בעצמו יעשה השתדלות להרוויח ואין עניות במקום עשירות דלכך אין משתכרין בשל הקדש ועיין ברמב"ם פ"ח ממתנת עניים פ"ד ואם כן לכך אין להקדש אלא מקומו ושעתו ועיין בב"י חו"מ סי' ק"ט ובט"ז מה שהאריך בשו"ת תשב"ץ שם שהביא ראיה מההקדש ולפמ"ש יש להאריך בזה ואכ"מ ודו"ק.