שואל ומשיב מהדורא שתיתאה · חלק מ״ג סימן ג׳

והנה בשו"ת מהרי"ט חלק חו"מ סי' ז' מצאתי דבר נפלא בביאור דברי התוס' בב"ב דף ל"ב במ"ש דשאני התם דאיכא שטרא דביאור הדבר הוא שכתב דל"ד לגחין ולחוש דכיון דהשטר מזויף א"י לגבות אלא בטענה ע"פ ומיגו להוציא לא אמרינן אבל התם המיגו הוא להעמיד השטר על חזקתו שלא נפרע ושבקי' לשטרא דהוא דידי' ועביד ומגבי ע"ש הנה האיר המהרי"ט עינינו דבכהאי גוונא שאין המיגו בא רק להעמיד השטר ל"ש מיגו להוציא דבשטר הוא דמגבי ולא על ידי מגו ובמגו אינו רק בגלוי דעת דהשטר הוא שטרא מעליא והשטר היא דמגבי והנה לפע"ד יש להוסיף בה דברים דלפמ"ש התוס' חולין דף צ"ו ד"ה פלניא דשטר לא מקרי מוציא והיינו גם כן דהשטר אינו מוציא תיכף ורק דממילא על ידי השטר נתחייב אבל לא מקרי מוציא ועיין בים התלמוד לדו"ז הגאון ז"ל דף צ"ח בבבא קמא שכתב דלכך מקיימין השטר שלא בפני בע"ד דהשטר לא מקרי מוציא וכל שאינו מוציא מקיימין אף שלא בפני בע"ד וע"ש במפה"י בדף קי"ב וכעת ראיתי במהרי"ט שכתב גם כן דלכך מקבלין עדי שטר כדי להעמיד השטר מקוים שבידו ודו"ק היטב בדבריו ותמצא כי כיון גם כן לסברא זו. ומצאתי בשו"ת מהר"ם מינץ סי' י"א שכתב דאף דבדרבנן עד נעשה דיין מכל מקום היכא דמוציא ממון בזה אין עד נעשה דיין עיין שם. ולכאורה דבריו צ"ב דבכתובות דף כ"כ אמרו דבקיום שטרות דרבנן עד נעשה דיין והרי על ידי השטר מוציא ממון וצ"ל גם כן דהוא מפרש דשטר לא מקרי מוציא וכמו שהיא סברת מהרי"ט ודו"ק מיהו בתשובה אחת לענין אשה דפסולה לדין שמה הקשיתי על דינו של מהר"ם מינץ ז"ל הנ"ל ואכ"מ. והנה במ"ש הש"ך סי' פ"ב בכללי מגו אות ט"ו דבשטר אמרינן מגו להוציא דשטר העומד לגבות כגבוי דמי ומחלק בין כתובה לשאר שטר דבכתובה לא חשוב כמוחזק ולכאורה מבואר להיפך בהגהת מרדכי הנ"ל ובב"ח אהע"ז סי' ט' ובב"ח חו"מ סי' ס"ז ולפע"ד נראה דבר חדש דבאמת אף דקי"ל כב"ש דשטר העומד לגבות לאו כגבוי דמי ומכל מקום מקרי מוחזק ועיין כנה"ג בכללי מגו אות נ"ז נלפע"ד דהטעם הוא דבאמת שטר אינו מחוסר רק זמן וזמן ממילא קאתי ולכך ל"ח להוציא דהא עומד לגבות כשיגיע הזמן ולפ"ז בכתובה דיש ספק שמא תמות היא קודם ובגרושה מחוסר גירושין ובאלמנה מחוסר מעשה המיתה ל"ש כל העומד לגבות כגבוי דמי. ובזה הנה מקום אתי לחלק דדוקא לענין מגו להוציא כתובה גרע דעל כל פנים אינו עומד לגבות ומחוסר זמן היא אבל לענין שיהי' מקרי מוציא דהיינו לענין רוב דאמרינן דבממון אין הולכין אחר הרוב והוא משום דאיכא חזקת ממון כנגדו ובזה ל"ש לומר דבכתובה לא הגיע לגבות דז"א דשם לענין החיוב בודאי בכתובה מוחזקת טפי דהא מגיע לה הכתובה ודוקא אם אנו דנין לענין מגו אמרינן דכתובה לא חשוב כמוחזק דאינו עומד לגבות מיהו אחר העיון ז"א דגם במגו אנו דנין כשכבר הגיע זמ"פ ואם כן למה יהי' נקרא מגו להוציא וע"כ כיון דגוף השטר כתובה אינו עומד לגבות והוא מחוסר מעשה לא חשוב מוחזק. אברא דב"ש וב"ה דפליגי גבי מתו אם לא שתו ואמרינן דפליגי אי שטר העומד לגבות כגבוי דמי ולפמ"ש יש חילוק בין כתובה דלא חשוב כגבוי וראיתי בסוטה דף כ"ה בתוס' ד"ה ב"ה דמחלקי לב"ה בין כתובה לשאר שטר אבל פשטת הסוגיא מורה דלב"ה בכל שטרא לא הוה כגבוי וצ"ע. והנה במ"ש למעלה בשם הש"ך חו"מ סי' ק"ח לחלק דהפה שאסר הוא טוב ממגו וכ"כ התוס' בבא קמא דף ע"ב כמ"ש הש"ך בשמם ולפע"ד צ"ע בכתובות דף ט"ז דפריך מ"ש האי מיגו מהאי מיגו והא שני ושני דכאן הוה הפה שאסר כמו שאמר במשנה ויש לישב בין לרש"י בין לתוס' דלרש"י דמיירי בלא תבעו זה באמת תירוץ הש"ס הכא אין שור שחוט והיינו דכאן לא התחיל כלל דו"ד זולת על פיו ולהתוס' דמיירי בתבעו שוב גם מה דאמר במשנה הפה שאסר היא לאו דוקא שהרי תבעו ולא הוה רק כשאר מגו וע"ז חידש הש"ס דכאן מכל מקום עדיף שאין שום ריעותא ואין השור שחוט ואם כן הוה הפה שאסר דעדיף ודו"ק. שוב ראיתי בשטה מקובצת במשנה ומודה ר"י דפירש הרב מוה' רב"ץ מדעתי' דנפשי' דלרש"י ר"י לית לי' מגו רק הפה שאסר ע"ש. וכן מצאתי שם בשם הרא"ה שפירש כן לרש"י הך דשור שחוט לפניך כמ"ש משום הפה שאסר ונהניתי עד מאד שבראשית ההשקפה אמרתי כן וזכורני שכתבתי בזה בתשובה אחרת וא"י מקומה. והנה בקידושין ס"ד נחלקו רבי ור"נ אליבא דאביי ס"ל דלרבי דמה לו לשקר הוה כעדים ואתי עדים ועקרי חזקה ור"נ סבר דמה לו לשקר אינו רק כמו חזקה ולא אתי חזקה ועקרי חזקה לגמרי ובראשית ההשקפה תמהתי דאם כן לרבי מה קמבעיא לי' בריש ב"ב דף ה' אי אמרינן מגו במקום חזקה והרי לרבי מגו הוה כמו עדים ועקר לי' לחזקה וראיתי בתוס' ב"ב שם ד"ה מי שכתבו דל"ד כלל להך דהאומר מה לו לשקר הנה נעלו בפנינו דל"ד כלל להך דשם ולא ביארו הטעם וכפי הנראה הטעם הוא דשם בעת שאנו אומרים מה לו לשקר היינו בשעת הקידושין אז לא יהי' נ"מ כלל ליבום ושייך מגו והוה כעדים דאז לא היינו דנים לעקר החזקה ואם כן אז ודאי נאמן במגו דהא לא רצה לעקר אז החזקה כלל דאולי יהי' לו בנים עוד או לא ימות כלל בחייה ולא נצטרך לעקור החזקה מה שאין כן כאן דכבר נתחזק החזקה דאאפבת"ז ואנו צריכים לעקור החזקה וע"ז אינו נאמן וגם י"ל דשם חזקה דאאפבת"ז היא חזקה דאתיא מכח סברא דעדיפא טפי מכל החזקות כמ"ש מהרי"ק שורש ע"ב ובתה"ד סי' ר"ז מיהו אם נימא דמיגו הוה כעדים זה ודאי דעדיף מכל החזקות וע"כ מחוורתא כמ"ש בראשונה ומ"ש בהחזיקה היא מלחמה בעולם דל"ד גם כן א"ש דהוה כמו הפה שאסר דעדיף מחזקה דגם עדיף ממגו וכמ"ש הש"ך אמנם ברא"ש בקדושין פ' האומר כתב בהדיא באות א' שם דלכך לא קי"ל כאביי משום דבמגו במקום חזקה הוה אבעיא דלא אפשיטא בב"ב הרי דמדמה הדברים להדדי יעו"ש ועיין בתוס' ביבמות דף קט"ו ד"ה או דלמא שכתבו דל"ד להך דהאומר הך דהאשה שלום ומשמע דלהך דב"ב דף ה' שפיר דמי יעו"ש ומיהו באמת הר"ן כתב בלא"ה דכאן הוה מגו דבידו דעדיף בודאי מחזקה יעו"ש ואם כן אין להעמיד יסוד ע"ז ועיין שעה"מ פ"ג מיבום ה"ג ועל כל פנים זה ודאי דלר"נ דס"ל דאף מה לו לשקר אינו רק חזקה ולא עקרה חזקה לגמרי זה ודאי דהוא בודאי ס"ל דמיגו במקום חזקה לא אמרינן דשאר מיגו דעלמא ודאי לא עדיף מחזקה לגמרי ובזה נראה דזה הטעם דלא אמרינן מיגו להוציא בשטר משום דבאמת מיגו לא אלים כ"כ ולא יוכל להוציא נגד חזקת ממון דאלים טובא אף שהשטר הוא חזקת חיוב מכל מקום חזקת ממון עדיף טפי ודו"ק. ודרך אגב אומר במה שנשאלתי עש"ק שלח תרט"ז פה טריסקאוויטץ מאיש אחד ושמו ר' אלטר מקאליש בשם הדיין הרב מוה' בעריל נ"י משם במ"ש הפ"י ריש גיטין במ"ש התוס' דיש לומר דאף שא"י לטעון פרוע יטעון מזויף והקשה המהר"ם מלובלין דמה נ"מ בין פרוע למזויף וכתב הפ"י דנ"מ לענין כתובה דעל הגט יוכל לטעון מזויף ולא תוכל להוציא הכתובה אבל לפרוע לא יוכלו הב"ד לטעון דהרי הכתובה מקוימת וע"ז הקשה דמה נ"מ דהא מכל מקום יוכלו לטעון פרוע במגו דמזויף והשבתי דהוה מגו במקום עדי' דעל כל פנים השליח ניהו דבא"י לא האמינוהו אבל מכל מקום הוה מגו במקום ע"א דעל כל פנים ע"א הוה ואם הי' אומר בפנ"ח דעת הרבה פוסקים דנאמן כשנים וא"כ על כל פנים מגו לא מקרי וגם נראה דבאמת לא הוה מגו דאם כן יתחייב בשאר וכסות ואף דכתבו התוס' כתובות פ"ט דהו"ל כטענו חיטין והודה לו בשעורין היינו שם דמיירי בתובעת כתובתה כמ"ש התוס' שם דלכך אינה נאמנת לטעון גרשתני אבל כל שאינה תובעת כתובתה לא הוה כטענו חטין שהיא תוכל לאמר הרי גרשתני ושוב ל"ש מיגו דמזויף דא"כ יתחייב ש"כ ודו"ק ומ"ש הפ"י שם עוד דנ"מ לענין שלא בפניו מב"ח דלא טענינן מזויף וע"ז תמה הא שלא בפניו הוה כמו מיתמי ולקוחות דטוענין להם. הנה לכאורה רציתי לומר דכיון דל"ח לזיוף ומזויף היא טענה גרועה לכך לא טוענין שלא בפניו אמנם הפ"י לא אתי עלה מטעם זה רק משום דממדרש כתובה נלמד כיון שנאמנת להנשא ממילא א"א לטעון מזויף וע"ז תמה דמ"ש מלקוחות ויתמי דטוענין מזויף אף בגט וא"א להוציא מהם הכתובה הנה לפע"ד הכוונה דבאמת יש לה חזקה דאין מעיזה לומר גרשתני אף שלא בפניו ומטעם דלא תרצה להיות אסורה כל ימי' ולכך אף שלא בפניו נאמנת אבל לגבי לקוחות אין מוציאין מהם לא עפ"י חזקה ולא עפ"י רוב אבל לגבי הבעל עצמו ניהו דשלא בפניו הוה כמיתמי ומלקוחות הא כל שחזקה שאינה מעיזה אם כן לא עדיף שלא בפניו מאלו הי' בפניו דאז בודאי הי' לה חזקה דא"א מעיזה מכ"ש שלא בפניו משא"כ בלקוחות אף בפניו לא היתה נאמנת לגבי לקוחות כ"ז שלא נודע אם הגט אינו מזויף כנלפע"ד ברור ודו"ק כי כתבתי מבלי עיון בספר. והנה דרך אגב ארשום לעצמי מה שנשאלתי מהרב מוה' אברהם חיים חתן הרב מוה' יוסף משה אבד"ק זאלין א' קרח כשהייתי בכפר טריסקאוויטץ כשכתבו בתנאים זמן שאם לא יסלק עד זמן הלז יתבטלו התנאים וכשאינם מסלקים לזמן הקצוב כשרוצה אחד לחזור טוען הלה שלא תבעו לסלק אם נפטר בזה וגם מי נקרא התובע שהגאון מצאנז כתב לו שמי שרוצה לעשות שידוך אחר נקרא תובע והגאון מוהרש"ק נ"י כתב שזה שמעכב את חברו נקרא תובע שאינו מניחו לעשות שידוך ובקש הכרעה בזה. הנה לפע"ד מצד הסברא דברי הגאון מצאנז נכונים דזה נקרא תובע מי שרוצה לבטל את השידוך דהרי התנאים כתובים ועומדים ושטר מקרי מוחזק וזה בא לבטל התנאים מצד שהתנה התנאי והוה כמו מוכר על תנאי שכתב הרשב"א הובא בב"י חו"מ שהלוקח כבר לקח אף שלקח על תנאי מכל מקום המקח כבר נעשה ועמלמ"ל פט"ו מטוען וה"ה בזה כנלפע"ד ומ"ש שכל שלא תבעו לא עבר והביא דברי הרא"ש וסמ"ע חו"מ סי' ע"ג והאריך מעל' דבכמה מקומות משמע דאף שלא תבעו מחויב לקיים הנה גם אני רשמתי על הגליון ש"ע שלי שם דדעת הרשב"א אינו כן וגם בספרי יד שאול כתבתי בזה אמנם לפע"ד בזה כ"ע מודה דהרי שניהם התנו התנאי ולמה יתבע זא"ז ולא השני לזה ושניהם רוצים בקיום התנאי וז"ב כשמש. ודרך אגב ארשום מ"ש הש"ך חו"מ סי' צ"ט סק"ו בשם מהר"א בן חיים שכתב ראי' דלא אמרינן חזקה כל מה שת"י אדם הוא שלו ממ"ש התוס' בכתובות דהך דשטר אמנה הוא מיירי שהוחזק בב"ד או ביד שליש ולא זכיתי להבין דהמעיין בתוס' ימצא דזה לא כתבו לענין דל"מ מחילה רק לענין מגו דאי בעי קלתי' ע"ז כתבו דמיירי כשהוחזק בב"ד ולא יכול למקלי' אבל לענין שא"י למחול או לטעון שטר אמנה כל שחב לאחרים אינו נאמן משום חזקה דכל מה שביד אדם הוא שלו ואף אם נדחוק דכוונת מהר"א ב"ח דעכ"פ כיון שע"כ מיירי בהוחזק לכך א"נ בטוען אמנה אבל עכ"פ אין ראי' מהתוס' וצ"ע. והנה הש"ך מחלק דשם השטר אין גופו ממון ולכך ל"ש חזקה כל מה שביד אדם הוא שלו מה שאין כן במטלטלים שת"י א"נ לומר של אחרים הם וביאור הדברים דשם כשטוען אמנה אם כן אין ראי' מהשטר דהא השטר בעצמו אינו ממון רק שכל שהשטר אמת הוא עומד לגבות בו אבל כל שטוען אמנה מה שייך חזקה והא השטר בעצם אינו ממון ואם כן השטר באמת הוא שלו אבל ממון אין לו אבל כל שיש מטלטלין תחת ידו ודאי א"נ וז"ב והארכתי בזה לפי שראיתי בשו"ת מאמר מרדכי החדש שבסי' פ"ב תמה על הש"ך שלא ראה דברי הר"ן בשם הרמב"ן גבי מלוגא דשטרי דאף דאין אותיות נקנית במסירה בלי כתיבה מכל מקום שני יב"ש יכולין להוציא ש"ח על אחרים דחזקה דכל מה שביד אדם הוא שלו וע"ז הקשה דהא אין גופו ממון ול"ש החזקה ולא הבין הכוונה דשם אין הספק על גוף השטר והשטר הוא בודאי בחזקת כשר רק שהספק מי ומי המלוה ואם כן ע"ז שייך החזקה דכל מה שביד אדם הוא שלו אבל שם דהספק אם גוף השטר הוא אמת ל"ש החזקה וז"ב כשמש. ודרך אגב אעתיק כאן מה שאמרתי במ"ש הש"ך סי' פ"ב אות כ"ב לענין החזרתי במגו דנאנסו דטענינן דע"כ דאונסין שכיח והביא ראי' דנאנסו שכיח דהרי אמרו בב"מ דף ל"ג דש"ש יכול לפטור עצמו בשבורה ומתה אבל שואל לא דא"י לפטור עצמו במתה מחמת מלאכה דל"ש אלמא דנאנסו שכיח ונדחק דמתה מחמת מלאכה ל"ש כלל ולפע"ד נראה דל"ק עפמ"ש הרמב"ן בטעם דמחמת מלאכה דפטור משום פשיעת המשאיל נגע בה דלא הי' לו להשאיל דבר דתמות מחמת מלאכה ע"ש ולפ"ז אם השאיל אמרינן דמסתמא לא הי' משאיל וא"כ ל"ש שתמות מחמת מלאכה ואם כן לא הי' יכול לפטור עצמו מזו דהו"ל מלתא דל"ש שישאיל עי"ז והוה העזה לטעון כן ולשבע ושיצטרך להעיז זה לא אמרינן וכמו דכתבו התוס' בב"ב דף ל"ד גבי נסכא דהא להעיז ולשבע לא אמרינן במגו וה"ה בזה זה הוה העזה דלא מצי לטעון נגד המשאיל דמסתמא לא השאיל ושפיר לא מצי למפטר נפשי'. ובזה מיושב אצלי מה דק"ל בהא דאמרו בב"ק דף ק"ה שואל דמצי פטר נפשי' במתה מחמת מלאכה וקשה כיון דמתה מחמת מלאכה ל"ש לל"ק דב"מ הנ"ל אם כן היאך שייך שיתחייב בזה במידי דהשתא לא כפר כלל רק דהי' יכול למפטר נפשי' והוא דבר דל"ש כלל ומה"ת לחייבו בזה ולפי מה שכתבתי אתי שפיר דבאמת שכיח רק דל"ש שישאיל לזה דבר דהוא אינו בטוח שלא תמות מחמת מלאכה ואם כן מכל מקום משכחת לה שבאמת תמות מחמת מלאכה ומפטר נפשי' ועדיין צ"ע אבל גוף הדבר שכתבתי בישוב קושית הש"ך נכון מאד.