שואל ומשיב מהדורא שתיתאה · חלק מ״ג סימן ב׳

הנה מה שהאריך מעל' בענין מיגו להוציא בשטר לפע"ד נראה דבר חדש בזה דאף למאן דס"ל מיגו להוציא בשטר מכל מקום היכא דלא ניתן לכתוב השטר לא אמרינן מיגו להוציא בשטר ואף היכא דהשטר מקויים והלה מודה שאינו מזויף וכדומה וחילי דילי דכל כח הסוברים דאמרינן מיגו להוציא בשטר הוא משום דשטר העומד לגבות כגבוי דמי וכבר הקשו כלם דהא אנן קי"ל כב"ה דשטר העומד לגבות לאו כגבוי דמי וכתב הכנה"ג בכללי מיגו ס"ק נ"ז בשם הרמב"ן סי' ק' דבכהאי גוונא גם ב"ה מודה דאמרינן דהוה כגבוי דניהו דלא הוה כגבוי והוה ספק השקול אבל מכל מקום להוציא לא מקרי דאינו מוציא כיון דיש לו שטר ע"ש ולפ"ז לפי מה שכתב הרב בעל התרומות ח"ג דכל אבק דבשטר שטר העומד לגבות לאו כגבוי דמי וכ"ש האי דאיסורא הוא ולא ניתן לכתוב והמלמ"ל פ"ז ממלוה גבי מ"ש הרמב"ם דא"ר אינו יוצא בדיינים הביא דבריו להלכה ע"ש ולפ"ז בשטר שלא ניתן לכתוב הו"ל מיגו להוציא דבאיסור נכתב וזה נלפע"ד בכוונת התוס' ב"ב דף ל"ב ד"ה והלכתא שכתבו דאף דבהכותב גבי טענת סטראי אמרינן מיגו משום דהתם שטרא מעליא היא והיינו משום דהתם השטר ניתן לכתוב ושפיר הוה כגבוי מה שאין כאן דאמר דשטרא זייפא הוא אם כן מודה דהשטר לא ניתן לכתוב אם כן הוה מיגו להוציא דאינו ניתן לכתוב דהוה שטר מזויף ואף דיש לו מיגו דאי בעי הי' משקר ואמר דשטר כשר הי' דכיון דעל כל פנים כעת שמודה בזה השטר דפסול לא אמרינן מיגו דאי בעי משקר וכמ"ש התוס' בד"ה ואמאי וז"ב. ובזה נלפע"ד דצדקו כל דברי הסמ"ע בסי' פ"ג סק"י והש"ך תמה עליו דלפי המסקנא הטעם משום דאין אומרין מיגו להוציא ולא משום דאין אומרין מיגו דאי בעי הי' משקר תחלה ולפמ"ש דא ודאי אחת דאם כן לא הי' מיגו להוציא דאם הי' משקר הי' השטר כשר ואמרינן מיגו דחשוב כגבוי וע"כ כיון דכעת הוה שטר פסול ל"ח מיגו להוציא אף למ"ד דבשטר אמרינן מיגו להוציא משום דלפי דבריו לא ניתן לכתוב מתחלה ומיגו דאי בעי הי' משקר לא אמרינן וז"ב: ובזה מיושבין גם דברי הרמב"ם בפירוש המשנה שהביא הש"ך שם סוף ס"ק ט' דשם בשטר אמנה ושטר מוקדם דשניהם לא ניתן לכתוב לא אמרינן מיגו וכמ"ש ודו"ק. ובזה נלפע"ד לישב מ"ש התוס' בסוטה דף כ"ה ע"ב ד"ה ב"ה אומרים דבהך דהנושא את האשה והיא אומרת משארסתני נאנסתי אף ב"ש מודים דשטר העומד לגבות לאו כגבוי דמי דשמא אותו שטר מעולם לא הי' עומד לגבות שהרי הבעל טוען שמקחו הי' מקח טעות ולכאורה צ"ב דסוף סוף הא כתב לי' שטרא וספק הוא שמא אינו טעות על כל פנים מוציא לא מקרי ועומד לגבות מספק ולפמ"ש י"ל דכיון דמספקינן אי נאנסה מקודם ולא ניתן לכתוב לה מאתים וכל דלא ניתן לכתוב אף ב"ש מודים. ובזה אמרתי דבר נחמד לישב קושית התוס' בכתובות דף ט' שהוכיחו דמוציאין ממון בס"ס דאם לא כן אמאי אית לה מנה למ"ד דכנסה בחזקת בתולה ונמצאת בעולה דמנה אית לה הא הוה ספק שמא תחתיו ברצון וע"כ דאיכא ספק ספיקא ע"ש ולפמ"ש י"ל דבאמת אין אומרין ספק ספיקא להוציא וכמ"ש הפ"י וגם הט"ז סי' ס"ח דאין הולכין בממון אחר רוב להוציא ממון ומכ"ש בספק ספיקא רק דבאמת שטר לא מקרי להוציא דאף דאינו כגבוי מכל מקום גם מוציא לא מקרי וכמ"ש הכנה"ג ואף דכאן כתבו התוספות דלא מקרי כגבוי דהספק הוא שמא הוה מקח טעות היינו משום דלא ניתן לכתוב אבל לגבי מנה דמגיע לה אף שנאנסה קודם אם כן על כל פנים ניתן לכתוב שוב הוה כגבוי לב"ש וגם לדידן על כל פנים לא מקרי מוציאן וז"ב ודו"ק. ובזה מיושב היטב קושית הש"ך בכללי מיגו אות ט"ו במ"ש המרדכי דלכך במשארסתני יש לה מיגו דהו"ל חזקה עם המיגו והקשה הש"ך הא בשטר מקרי מיגו אף דהוה להוציא ולפי מה שכתבתי אתי שפיר כיון דלא הוה כגבוי לב"ש וכמ"ש התוס' בסוטה הנ"ל וכמ"ש בטעמו ואם כן ממילא שוב לא אמרינן מיגו להוציא בשטר כזה ועיין באהע"ז סי' ס"ח בב"ש דהקשה בס"ק כ"ב דמאי מדמה למנה הלויתיך והלה אומר א"י דלמא ש"ה דאית לה שטר כתובה ולפמ"ש י"ל דשטר כתובה לא חשוב כגבוי. אך י"ל כיון דתוכל לטעון דמ"ע היא אם כן שוב ניתן לכתוב השטר והוה כגבוי ובזה יש לישב דברי הב"ש שם סק"א וקושית הרב השואל בנו"ב מהד"ק חלק חו"מ ס"י בסופו ודו"ק. ובזה נלפע"ד לישב דברי התוס' ביבמות דף ס"ה ד"ה נשאת שהקשו דהשתא לענין איסורא לא סמכינן על רוב נשים דחזיין לבנים משום דאתרע לה רובא ולענין ממון סמכינן אחזקה אף דאתרע לה רובא ובעלמא אפכא שמענו דבממון לא אזלי בתר הרוב והניחו בתימא ובהגהת מרדכי פ' אלמנה ניזונית מייתי תשובת ר"מ דכתובה שאני דאלים מעשה ב"ד דכתובה וכמוחזקת היא וממנו למד דבכתובה אזלינן בתר רוב וע' שב שמעתא שמעתא א' פכ"ד שבנה בזה בנינים ולפמ"ש יפה הקשו בתוס' דניהו דכתובה כגבוי דמי אבל זהו בניתן לכתוב אבל זה דכל דאתחזק בתרי זמני שוב למפרע לא היתה רשאי להנשא שוב הו"ל כלא ניתן לכתוב מתחלה ולא הוה כגבוי. אמנם יש לחלק דבתחלת נשואי שני פשיטא דהי' ניתן לכתוב וכגבוי דמי דבתחלת נשואין לא היתה מוחזקת כלל דבפעם אחת ל"ח כלל ושוב הוה ניתן לכתוב ושפיר כתב הגהמ"ר ודו"ק. שוב אחר שנים רבות מצאתי סברא זו בקצות החושן סי' פ"ה סק"ח ונהניתי עד מאד. ובגוף ענין מיגו הי' נלפע"ד דבאמת צ"ב מאין יצא לנו ענין מיגו ובכתובות דף כ"ב אמרו סברא היא אסרה והיא שרי אבל י"ל דהפה שאסר עדיף ממיגו ועש"ך חו"מ סי' ק"ח אבל מגו לא ידענו ולפע"ד הי' נראה דבר חדש דמגו הוא מתורת אומדנא דהרי בד"מ אזלינן בתר אומדנא והוה אומדנא דמוכח דדבריו אמת דאם לא כן היו טוען טענה טובה וכבר בארתי בתשובה דבאומדנא גדולה אזלינן בתר אומדנא אף דלא קי"ל כר"א ושמה באתי על כל נעלם במהרי"ק במחכת"ה בסי' קצ"ט שהאריך דלא אזלינן בתר אומדנא בד"מ ובארתי הדברים בשרשן שהבאתי כמה וכמה מקורות דאזלינן בתר אומדנא ודברי הרמב"ם בהלכות סנהדרין שנעלם ממנו לגמרי אחרי המחילה מכבוד גאונו כי רב הוא וילדות היתה בי והעזתי פנים במאור הגולה ע"ש ולפ"ז גם מגו מתורת אומדנא ובזה נראה דלפמ"ש הפוסקים דאומדנא ל"מ רק להחזיק ולא להוציא וע' כנה"ג ח"ר סי' ט"ו ולפ"ז לכך לא אמרינן מיגו להוציא וזה גם כן הטעם דלא אמרינן מיגו במקום עדים דמה מועיל אומד דעתנו נגד עדים ולפ"ז גבי הודאת בע"ד דהוה כעדים שפיר י"ל דאמרינן מיגו במקום עדים ועיין ב"ב דף ל"ב ודף ל"ח ודף ע' וגם י"ל דזה הטעם של הרמב"ן דכתב דבעדים ל"ש מגו דהתורה האמינם בדיבורם ולא במגו והיינו דמגו לא הוה רק אומדנא ועדים צריך להיות דבר ברור. אברא דלפ"ז לפמ"ש הרדב"ז בח"ד והוא השלש מאות תשובות ושם בסי' ר"כ כתב דאף דלאפוקי ממונא לא אמרינן אומדנא מכל מקום לפטור משבועה ודאי אמרינן מגו ע"ש ואם כן מ"ט דהפוסקים דס"ל דלא אמרינן מגו לאפטורי משבועה וצ"ל דמכאן ראי' למ"ש הע"ש בחו"מ סי' רצ"ו דהאדם מחשב הרבה לפטור מממון וטוען כל מה שיוכל מה שאין כן שבועה אינו בעיניו כ"כ דבר גדול ולא מחשב תחבולות ובסמ"ע השיגו ולפמ"ש דברי הע"ש מוכרחים דהרי בשבועה ודאי שייך אומדנא טפי ואפילו הכי לא אמרינן מיגו וע"כ דאינו אומדנא חזקה כ"כ שהי' יכול לטעון טענה טובה ממנה ואינו מחשב כ"כ תחבולות לטעון לפטור משבועה ועש"ך שם ודוק היטב. ובזה כמעט כל דיני מיגו מבוארים בטעמם אלא שלפ"ז בד"נ ל"ש כלל מגו וגם בדיני איסור וצ"ע בזה כי היא הערה חדשה ואם נימא דגם איסור קידושין וגיטין מועיל אומדנא ועב"ש סי' מ"ב רק לגוף הקידושין וגיטין צריך שני עדים אם כן שוב שפיר שייך מגו אף בגיטין וקידושין ודו"ק היטב: