שואל ומשיב מהדורא שתיתאה · חלק ל״ב סימן ה׳

והנה אעתיק כאן מ"ש בתשובה להרב הגדול מוה' חיים נתן נ"י דעמביצער מקראקא ביום ו' במדבר א' להגבלה שנת תרי"ב. מה שנסתפק מעל"ת באם היתה קטנה פחותה מבת י"ב שנה אם מחויב לקיים מצות ולו תהי' לאשה אי נימא דפיתוי קטנה אונס וע"ז כתב מעל' דתלוי במחלוקת הרמב"ם והראב"ד הנ"ל. והנה מה שישב קושית הה"מ מסוגיא דיבמות וע"ז כתב מעל' שרצה לישב דטעמו של הרמב"ם הוא בשביל דעל כל פנים מעלה בו מעל. ובזה מיושב הקושיא דשם דהחליפו והיינו שהבעלים רצו בזה אם כן לא מעלה באשה ובאמת שכבר זכיתי בה תחלה וכבר נדפס בחבורי יד שאול סי' רס"ז סק"א במהד"ב ואני הרחבתי הדברים קצת יע"ש ואמנם מ"ש מעל' שהרמב"ם הוכיח דינו מדברי הסוגיא דפ"ב דהרי מוקי בפחות משלשה ובאשת ישראל והקשו התוס' הא הו"ל ס"ס שמא באונס או ברצון ואת"ל ברצון דלמא פתוי קטנה אונס הוא וכתבו דהו"ל שם אונס חד הוא וע"ז כתב לפמ"ש הכרו"פ סי' ק"י דשם אונס חד הוא משום דאינו מתהפך דאיך אפשר לומר דאת"ל רצון שמא קטנה היתה דהא קטנה אין לה רצון וע"ז הקשה מעל' דאם כן למה אוקי באשת ישראל ובפחות מבת שלשה דאף ביותר משלשה כל שהיא קטנה לא שייך ספק אינה תחתיו דהא אינו מתהפך דאת"ל רצון א"א לומר אינו תחתיו דאם כן לא הי' רצון ועכצ"ל דהתוס' ס"ל דכל שנוח יותר להתחיל באותו ספק דהוא ספק היותר כולל דיותר נוח לומר שאינו תחתיו דלא נעשה שום איסור ומותרת גם לכהן אחר מיתת בעלה וכמ"ש הרמ"ע מפאנו ז"ל ולפ"ז הרמב"ם דס"ל דבעינן ס"ס המתהפך לגמרי וכמ"ש המהריב"ל ח"ב סי' ס"ח דלכך ס"ל דכלים של עכו"ם הוה ב"י ולא אמרינן ס"ס דלא הוה מתהפך אף דגם שם יש לומר הספק שמא לא נשתמש כלל ואפ"ה לא חשיב לי' ס"ס וא"כ ע"כ דפיתוי קטנה הוה רצון ולכך לא מצי לומר ביתרה מבת שלש שנים דגם פיתוי קטנה לא הוה אונס (לא) הי' מקרי ס"ס הנה באמת קשר נימא בנימא. והנה מ"ש דכל דהוא היתר יותר כולל לא אכפת לן אף שאינו מתהפך וכ"כ בשם הרמ"ע באמת לא נזכר כלל בדברי הרמ"ע ואף דהש"ך והכו"פ הבינו כן בדברי הרמ"ע אבל כבר הארכתי בתשובה דאין מקום לזה בשו"ת רמ"ע למעיין שם דהוא לא כתב רק לחלק בין היכא שנתגלו שתי הספיקות ביחד או שנתגלה ספק האחד תחלה ואף להש"ך אין הכוונה שספק אחד כולל יותר בהיתר רק היכא דצריך לומר שמא לא התחיל כלל האיסור והיא כעין מ"ש הרשב"א בספק על דצריכין לדון שמא לא התחיל הטורף אבל כל שהי' כאן מעשה אף שזה הספק כולל יותר אינו מועיל ורק לענין שם אונס חד הוא שייך לחלק בין היכא שספק אחד מתיר יותר מחברו ודברי הכו"פ בענין שם אונס חד הוא כבר כתבתי בתשובה דלפמ"ש הד"מ סי' תל"ט באו"ח ובמ"א שם יתישב כל קושיות הכו"פ ועל כל פנים אין מקום לדבריו ובאמת שם אונס חד הוא כפשוטו דכל שיש איזה נ"מ בין הספיקות ל"ש שם אונס חד הוא ולפ"ז אין מקום לקושיתו דלפמ"ש הד"מ כל שיש לומר שמא אינו תחתיו היתה מותרת ול"ש בזה שם אונס חד הוא דהא נ"מ בהספיקות ומה בכך שאינו מתהפך וגם שפיר מתהפך דיש ספק שמא באונס ואת"ל ברצון שמא אינו תחתיו דניהו דשם אונס חד הוא אבל מ"מ אינו תחתיו ספק יותר כולל ועכ"פ אין מקום לדבריו שהרמב"ם לא הוציא מכאן דינו גם הרכיב דברי המהריב"ל עם דברי הכו"פ ביחד ולקח מקצת מזה דהכו"פ ס"ל דהרמב"ם לא ס"ל כלל מתהפך ומהריב"ל כתב להיפך ובאמת שם אונס חד הוא אין ענין לס"ס שאינו מתהפך דלא ככו"פ ואין להאריך בזה. גם מ"ש ראי' להרמב"ם מהך דאמרו בכתובות דף מ"ם ע"ב דחכמים ס"ל נערה אף קטנה במשמע ועלה קאי גם כן מקרא דותפשה דמשמע דתפשה בחזקה והא בקטנה תמיד אין לה רצון וע"כ דגם קטנה יש לה רצון הנה אף שכתב כן בשם הפלאה שמצא שגם בהפלאה הרגיש בזה וכן ראיתי באמת בספר הפלאה אבל אין מקום כלל להדברים דניהו דנערה אף קטנה במשמע אבל נערה ודאי הוא במשמעות הכתוב וא"כ צריך לכתוב ותפשה דפיתוי נערה ודאי רצון הוא וכעין זה כ' הר"ן בחולין דף י' דאף דיציאה דרך אחוריו גם כן בכלל יציאה אבל כל שלא יהי' רק דרך אחוריו א"א לומר וה"ה כאן שיהי' רק קטנה זה א"א לכך כתב ותפשה ובקטנה גם הרצון נקרא תפישה וז"פ.