שואל ומשיב מהדורא שתיתאה · חלק ל״ב סימן ד׳

ואגב אבאר בסוגיא דב"ב דף קמ"ה הנ"ל בענין מוהרי הדרי והנה בש"ע אהע"ז סי' ג"ן ס"א פסק המחבר דבקידושי ספק הקידושין חוזרין ותמהו הח"מ והב"ש דהא גם בקידושי ספק שייך גזירה שמא יאמרו קידושין תופסין באחותה והנ"ל בזה דהנה באמת גוף ענין דמוהרי הדרי תמוה דמ"מ היא קדשה בזה ולמה לי לטעמא דאמימר גזרה שמא יאמרו ות"ל דכל שקדשה ולא התנה כן שיחזיר הוה מעות מתנה אך נראה דהנה כבר אמר' דאומדנא מועיל ול"מ דברים שבלב בדבר שבלבו ובלב כל אדם שהוא כן וכמ"ש המהרי"ט ולפ"ז בקידושין שזה קדשה א"כ אין לך אומדנא גדולה מזו שלא נתן לה רק ע"מ קידושין שתהי' לו לאשה וא"כ שוב הוה כהתנה עמה בת"כ שתחזיר לו המעות בעת שתחזיר בה היא או הוא. ובזה מיושב מה שאמר אמימר גזירה והקשו האחרונים דאטו משום גזירה נפקיע ממונו של זה ולפמ"ש אתי שפיר כיון דבאמת לא התנה רק שהוא אומדנא דמוכח ואם כן כל שיש חשש דאמרו קידושין תופסין באחותה וכל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש והוה כאלו התנה ע"מ שירצה אבא וכדומה וכמ"ש האחרונים דהוה כאלו התנה ע"מ שירצו הב"ד ולפ"ז כל שהב"ד גזרו שלא יהדר הקידושין שוב על כל פנים ליכא אומדנא דמוכח ואדרבא אמרינן דמצוה לשמוע דברי חכמים וניחא לי' שלא יחזרו ולפ"ז בקידושי ספק דל"ש דרצה כמו שיאמרו חכמים דהרי הקידושין גופא ספק ודלמא לא נתקדשה כלל ובכה"ג שוב הדר הו"ל אומדנא דרצה שיחזרו לו וז"ב. ובזה א"ש דלאחר נשואין גם כן הדרי ותמהו הח"מ וב"ש בזה ולפי מה שכתבתי אתי שפיר דכל דהוה אומדנא דמוכח דנתן לה במתנה ע"מ להחזיר כשלא יהי' הקידושין ונשואין כלום ואם כן פשיטא דאדעתא דהכי נתן. עוד הי' נראה דהנה הסמ"ע והט"ז סי' ק"ץ נחלקו אם כסף הקידושין הוה כסף קנין או כסף שווי וגם אני הארכתי בזה בכמה תשובות וביחוד בק"א לה"פ בקנינים שמה באתי בארוכה ואני אומר להכריע לפע"ד דמה שנתן לה יותר מפרוטה זה ודאי לא לקנין הוא דקנין סגי בפרוטה רק בתורת שווי שכך היא שוה בעיניו לתת לה ולפ"ז נ"ל דזה טעם המ"ד דקידושין לאו לטבועין נתנו דבשלמא מה שנתן לה לקנין ל"ש לומר דאדעתא דהכי נתן לה דאטו מי שקנה קנין ונפסד אח"כ יצטרך להחזיר ובפרט בדבר שתלוי בדעת הקונה והמקנה ועיין תוס' כתובות דף מ"ו ובח"מ סי' נ"ב ס"ק י"ח אבל מה שנותן יותר ממה שצריך לקנין זה רק לשווי ולא לקנין ואם כן כל שהדרה בה אם כן שוב שייך אומדנא. ומעתה זהו שחידש אמימר כיון דעל כל פנים הקנין נשאר ואין קידושין תופסין באחותה ואינו חוזר רק ממה שנותן יותר מהפרוטה ואם כן כל שיחזור הקידושין יאמרו העולם שגם כסף קידושין רוצה לחזור ויאמרו שקידושין תופסין באחותה וז"ב ולפ"ז בקידושי ספק אם כן אין ספק מוציא מידי ודאי דמה שיותר על הפרוטה בודאי לא להיות שלה אם חוזרין בהם ואף שהקנין שנתן נתן היינו אם הי' הקנין ברור וכאן שגוף הקידושין ספק שפיר יכול לחזור על כל פנים ממה שנתן יותר ול"ח בכה"ג לשמא יאמרו דבשביל ספק שמא יאמרו לא אלים להפקיע ממונו הברור שהוא שלו וז"ב לפע"ד. ולפ"ז גם לאחר הנשואין חוזרין מה שנתן יותר דכל דל"ש הגזירה כל מה שנותן יותר צריכה להחזיר. שוב ראיתי בב"ש שכתב בשם המהר"ם מינץ שקיבל מרבותיו דיכול לחזור דמה שקבלה יותר מפרוטה הוה כאלו נתן לה במתנה להתנאות ושמין לה ודבריו תמוהים דמה פסקא לחלק בין הפרוטה ובין מה ששוה יותר ולפי מה שכתבתי אתי שפיר והדברים מובנים ונכונים ודו"ק. ובזה ניחא מה שהקשה בא"מ דאמאי במת הוא צריכה להחזיר והא תוכל לומר תנו לי בעלי ואשמח בו וכדאמרו בב"ב שם בתחלת הסוגיא ולפי מה שכתבתי אתי שפיר דבאמת לפי מה דמסיק הש"ס דפליגי אי קידושין לטבועין נתנו ואם כן הוה אומדנא דלא רצה ליתן מה ששוה יותר מפרוטה רק לשם שווי ואם בכה"ג ל"ש לומר תנו לי בעלי ואשמח בו דבשלמא כשהוא לקנין שייך לומר דאני עומדת ומה לי במיתתו אבל מה שנותן יותר בתורת שווי אם כן צריכה שתהי' שוה לו וכל שאינו לשמח בה אינו שוה לו. אברא דלכאורה יש לומר להיפך לפמ"ש המהרי"ק והב"י סי' צ' וסי' כ"ב ס"ק י' דלא אמדינן אומדנא בהתחייבות אם כן כאן כל מה שנתן יותר מפרוטה לא נתן רק בתורת שווי והוה כמו אומדנא בהתחייבות. אך גוף החילוק באמת אינו מובן וגם כיון שנתן הכל לשם קידושין ל"ש אומדנא בהתחייבות וגם כל שחוזר בו הוה כאלו מת זה שנתחייב לו דאמרי' אף בהתחייבות אומדנא וז"ב. שוב ראיתי שבהסוגיא שם לא משמע כמ"ש דבאמת אף שקדשה בככר אפילו הכי כל שמת יכולה לומר תנו לי בעלי ואשמח בו וכדאמרו שם דבזה כ"ע לא פליגי והדרא קושית א"מ לדוכתא דאמאי במת הוא צריכה להחזיר כסף הקידושין. אך נראה דזה דוקא אם נימא דבנשואין הקידושין לא הדרי אם כן שפיר טענה בריאה וטובה תנו לי בעלי ואשמח בו אבל אם נימא דאף בנשואין הקידושין הדרי ואם כן לא גרע מת מאלו חזר בו דאומדנא דמוכח הוא דאדעתא דהכי לא נתן שתשמח בבעל אחר ומה יכולה לומר תנו לי בעלי ואשמח בו הא אף שהי' בעלה חי והי' רוצה לחזור היתה מחזרת הקידושין וז"ב וא"ש דבש"ס דלא מבואר רק לגבי קידושין בלבד אי לטבועין נתנו והיינו דבימיהם שהיו הקידושין רחוק מהנשואין שייך לומר דקידושין לטבועין נתנו שענין הקידושין הי' ענין בפ"ע ואם כן שפיר יכולה לומר תנו לי בעלי ואשמח בו אבל בזמן הזה דהקידושין והנשואין הן ביחד ואם כן כל שנתן הקידושין ע"מ שיחזור אם לא תתרצה הי' כוונתו על הנשואין דל"ש שיתחדש דבר בין קידושין לנשואין ולכך אף במת הוא חוזרין הקידושין וז"ב ודו"ק. ובזה אני אומר דבר נחמד בהא דאמר הש"ס בכתובות דף ע"ו ותנא תונא כלה בבית אביה ולקידושין ולא תימא למ"ד לאו לטבועין נתנה אלא אפי' למ"ד שקידושין לטבועין נתנו והוא תימא דלמ"ד לא לטבועין אם כן לא עדיף מאם מת או חזר בו דיכול הבעל לחזור בו והדרי הקידושין וכבר הקשו כן האחרונים ועיין בא"מ ובישועת יעקב ולפי מה שכתבתי אתי שפיר דבאמת הראי' הוא מסיפא דנשאת ובנשאת אין הקידושין חוזרין בזמן הש"ס דלא הי' קידושין סמוכין לחופה ולפ"ז ז"ש לא תימא למ"ד לאו לטבועין נתנו דאז בודאי מסתבר שהאב יביא ראי' אלא אף למ"ד לטבועין אפ"ה האב מביא ראי' לענין הקידושין ובזה מיושב היטב קושית התוס' דמנ"ל דר"י פליג בסיפא דל"ש חזקת ממון לענין הקידושין ולפי מ"ש אתי שפיר דבאמת כל שיכול לחזור א"כ ל"ש חזקת ממון בקידושין דאדרבא של מרא קמא הוא דהא הי' יכול להדר ואף דנשאה יכול להדר דהו"ל נשואי ספק וכמו בקידושי ספק דלמד המרדכי משם דחוזר וכמבואר בש"ע ובזה מיושב קושית הח"מ על המרדכי דשפיר למד המרדכי לקידושי ספק מזה ודו"ק היטב כי קצרתי. והנה הב"ש סי' נ"ט סק"א כתב ונראה בקטנה שיכולה למאן ויוצאת בגט דקי"ל דאסור בקרובותיה כמ"ש לקמן סי' קנ"ה אז אפילו אחר הנשואין אם תחזיר הקידושין יש לחוש שיאמרו דיוצאת במיאון ומותר בקרובותי' לכן אף הקידושין אין חוזרין ולכאורה צ"ב לפע"ד דמשמע דאל"ה היו הקידושין חוזרין ולמה תצטרך להחזיר והא כל הטעם דקידושין מתלי תלי וקאי כתב הרשב"א והנמוק"י ביבמות דף ק"ט דהוה כאלו מקדשה לאחר שתגדיל ואף דקטן פטור דכי יתן אל רעהו פרט לקטן מ"מ כיון דתקנו רבנן נשואין משתעבדת בכסף קידושיה ע"ש ולפ"ז כל שממאנת ומגרשה במה משתעבדה דקטנה פטורה מלשלם. אמנם באמת צ"ב דהא מבואר בסי' צ"ו בחו"מ ס"ג דאם טענו בדבר שיש עסק הנאה לקטן או לאחר שהגיע לעונת הפעוטות צריך לשלם הקטן ואם כן צ"ב קושית הרשב"א דהא גם הקטנה משועבדת כיון שיש לה עסק הנאה מזה וצ"ל דהרשב"א קאי בקטנה שנתקדשה קודם שתגיע לעונת הפעוטות שאז נתעכל המעות קודם שנתחייבה כלל ובמה תתקדש אחר שתגדיל וגם בקטנה שנתקדשה אחר שתגיע לעונת הפעוטות גם כן כל הטעם דכיון שיש להקטן הנאה אם כן הב"ד מזדקקים כדי שלא ימנעו מלהתעסק עמו ולפ"ז זהו כשתקנו הב"ד נשואין לקטנה אבל כשלא הי' מתקנים נשואין היתה פטורה וז"ש הרשב"א דכל שתקנו ב"ד נשואין שוב הב"ד מזדקקים ולכך חייבת ומשתעבדת בהקידושין וז"ב לפע"ד ולפ"ז אם נתגרשה שפיר חייבת אף שהיא קטנה כדי שלא ימנעו מלהתעסק עמה והרי תקנו נשואין לקטנה כדי שיהי' לה נשואין ואם כן ממילא היתה חייבת לולא החשש שמא יאמרו ודברי הב"ש נכונים. ובזה נראה דאם הוא רוצה לחזור בו ולגרש בקטנותה פשיטא דאין חייבת להחזיר הקידושין דניהו דהקידושין היו על תנאי לאחר שתגדיל והוה כמו שמקדשה לאחר שלשים יום מ"מ הא ז"א להנאתה ולטובת' ול"ש שימנעו מלהתעסק עמה דדוק' אם היא חזרה בה שייך לומר שלא ירצו לישאנה ותקנו רבנן שתחזיר הקידושין אבל אם הוא ירצה לשאנה פשיטא דלא ימנע מלשאנה שמא יגרש אחר כך וירצה לחזור בו ולא תחזיר לו הקידושין משום זה לא ממנעו לנסבה ואם כן שוב אינה חייבת להחזיר וז"ב וראיתי בס' נט"ש סי' צ"א שהאריך להקשות דאם נימא כהב"ש דקידושי הדרי לולא הגזירה אם כן גם בהוא חוזר הקידושין הדרי ואם כן קשה הא בכה"ג אינה מקודשת וכמ"ש הר"ן במקדש לאחר שלשים דע"כ א"י לחזור בו דאם לא כן האיך מקודשת בהגיע הזמן דהא אין הקידושין קנויים לה כ"א בהגעת הזמן והוה מלוה עד הזמן ההוא וה"ה בזה אם יכול לחזור והקידושין הדרי אי לא נימא כהב"ש אם שוב איך מקודשת לאחר שגדלה הא הי' יכול לחזור בו וע"כ כשטת הב"ש הנ"ל דאין צריך להחזיר כסף הקידושין משום גזירה ולפע"ד אין ראי' דאם הוא הי' חוזר בו לא צריכה להחזיר כסף קידושין ובלא"ה לא מסתבר כלל דאף אם נימא דגם בזה תקנו שתחזיר דהוה כמו עסק מו"מ דבכל ענין שייך התקנה מכל מקום כל שנשאה ובא לגרשה למה תחזיר כסף הקידושין דכיון דתקנו רבנן נשואין לקטנה הרי עשה בה מעשה ונשאה ואף דבכ"מ קידושין לאו לטביעין נתנו מ"מ בקטנה ודאי לטביעין נתנו דמה יעשה אם תאבד הקידושין ולא תהי' לה לשלם דא"י לתבעה עד שתגדיל ופשיטא דלטביעין נתנו בקטנה אבל א"צ לזה והדבר פשוט כמ"ש ובזה הן נסתר מחמתו כל הבנין שם ע"ש. והנה לכאורה צ"ב הא דבממאנת הקידושי הדרי והיינו כמ"ש הרשב"א דהוה קידושי טעות ול"ש הגזרה שהרי מותרת לקרוביו ואמאי ניהו דיכולה להנשא לקרוביו מכל מקום למה יחזירו הקידושיו הא האם ואחיה יכולין לטעון מה לנו בזה שחזרה בה אנחנו לא רצינו לחזור ומה לנו ולאונסך הא ע"ד כן נשאת וידעת שיכולה לחזור בה אבל אנחנו לא גרמנו לך שום היזק ואנחנו קבלנו קידושי' ואנחנו אין רצונינו לחזור ומה נעשה שלא תחזור בה אך נראה כיון דזה על כל פנים לא רצה לקדש ע"ד למשקל ולמיפק א"כ מה בכך שהם אינם רוצים לחזור ואנוסים הם אבל על כל פנים הוא יכול לומר כי נתתי קידושין ע"מ שתהי' עמי ולא כשתחזור ואונסא ניהו דהוה כמאן דלא עבר אבל עכ"פ כמאן דלא עביד ומה לי ולאונסך והרי הרשב"א כתב דהמקדש את הקטנה הוה כאלו מתנה עמה ע"מ שתתקדשי לאחר שלשים והיא משועבדת בעד כסף הקידושין אם כן כל שאינה רוצית וממאנת לכך חייבין להחזיר הכסף קידושין. ובזה נראה דאף אם נתן לקטנה בעצמה הכסף קידושין וחזרה בה לא הוה כאבדה מדעת דהרי מוכח מב"ב דף פ"ז דבקטן לא הוה כאבדה מדעת שיהי' הפקר ממש כמ"ש הקצה"ח סי' רס"א ובנתיבות שם ובמחנה אפרים הלכות זכי' והפקר סי' ו' ובאמת אף דהרשב"ם כתב שם דהפקר הוא כיון שנתנה לקטן ואינו חושש אם יחזירנה בנו בידו ריקנית ע"ש היינו לא דהוה הפקר ממש רק כהפקר ואינו חושש אף שלא יביא שמן אבל מ"מ אינו מפקיר באמת וא"כ מכ"ש כאן בנתן לה בתורת הלואה קידושין על תנאי הוא דפשיטא דמחייבת להחזיר הכסף קידושין כנלפע"ד ברור.