שואל ומשיב מהדורא שתיתאה · חלק ל׳ סימן ו׳

והנה בהא דאמרו בסנהדרין דף ל"ג ע"ב דזיכה את החייב מיירי שהי' לו משכון ונטלו ממנו הקשה הקצה"ח סי' כ"ה דמ"מ למה יתחייב הא לא עדיף ממזיק שיעבודו של חברו דפטור למאן דלא דאין ד"ג וכאן אינו רק שיעבוד בעלמא ובאמת שבחידושי הר"ן לגיטין בדף ל"ז גבי בע"ח קונה משכון כתב דל"מ מחילה במשכון דהו"ל גופו קנוי ומצאתי בספר שערי משפט סי' רמ"א שכתב קושיא זו וישבה עפ"י הר"ן אבל באמת דברי הקצה"ח נכונים לשטת הפוסקים דס"ל דאף דבע"ח קונה משכון מ"מ מועיל מחילה דאינו קנין הגוף רק שיעבוד וא"כ הוה רק מזיק שיעבודו ועיין בנתיבות מה שדחה דבריו ובמשובב דחה דבריו ע"ש ובאמת דברי הקצה"ח ברורים בזה לפע"ד. אך לפע"ד הי' נראה דכיון דהדיין טעה וזיכה את החייב א"כ הוא מחל לו החוב דהרי מתיאש ממנו וכעין דאמרו בכריתות דף כ"ד גבי שור הנסקל שהוזמו עדיו כל המחזיק בו זכה דמתיאש ממנו ומכ"ש כשזיכה את החייב ורק דל"מ מחילה כ"ז שיש לו משכון ולכך כשנטל המשכון ונתנו לזה שוב הפסידו במה שמחל החוב ואף שזה אינו רק מזיק שיעבודו הא כאן ע"י נטילת המשכון מועיל המחילה א"כ קלקל גוף החוב וכבר כתב הקצה"ח שם דאם קלקל גוף החוב ודאי חייב ודוק היטב. ובזה יש לישב שטת הרי"ף והוא כעין מ"ש הקצה"ח שם לפי דרכו ודוק. והנה בב"ש סי' כ"ח ס"ק ל' כתב ראי' דלא יכול למחול אף שלא החזיר המשכון מהא דמבואר שם דהמקדש במלוה שיש לו אצלה והי' לו משכון אף שלא החזיר המשכון מקודשת ואמאי נימא דלא סמכה דעתה שמא יחזור בו וכמו במעמ"ש דאמרינן דלא סמכה דעתה שמא יחזור וע"כ דלא יכול לחזור. וראיתי בשו"ת נט"ש סי' נ' דאם כן האיך מועיל לר"מ אם מקדש האשה לאחר שתתגייר משום דס"ל אדם מקנה דשלב"ל והרי מ"מ יכול לחזור בו קודם שבא לעולם וא"כ שוב לא סמכה דעתה ובנה בזה בנין גדול ולפע"ד דבר תימא אמר דא"כ לקשי לי' בהא דמקדש אחר שלשים יום דמספקינן אי תנאה הוה או חזרה הוה ונימא דעכ"פ לא סמכה דעתה. אמנם ביאור הדברים דל"ש ענין לא סמכה דעתה רק במקום דאפי' חזר בו הוא ממה שקדשה ומ"מ תהיה מקודשת עד"מ שקדשה בשט"ח או במעמ"ש ויחזור בו הוא תהי' מקודשת ומ"מ לא יגיע לה מידי וא"כ לא סמכה דעתה אבל בדבר שאם תחזור בו גם היא לא תהי' מקודשת א"כ למה לא תסמוך דעתה דהרי היא בידה לחזור כמו הוא ומה בכך שיחזור בו והרי יש בידו לגרשה בע"כ ואטו בשביל זה לא תתרצה לקדש והרי על ספק זה נכנסה כל דהדבר תלוי בדעת שניהם ומסתמא לא יחזור בו ואם יחזור בו מה בכך הרי גם בידה לחזור וז"ב ופשוט לפע"ד ודו"ק היטב. אחר זמן רב מצאתי בשו"ת הרשב"א ח"ג סי' י"ד שכתב בהדיא דמהני מחילה במשכון ע"ש והוא כדברי הקצה"ח ועיין ט"ז או"ח סי' תמ"ג ודו"ק. והנה בהא דאמרו בכתובות דף ק"ד דבע"ח גובה ה"ד אי דלא נקט שטרא במאי גביא אלא דנקט שטרא ובע"ח הוא דלאו בר אחולי הוא הא אלמנה אחילתה ומשמע דבע"ח הטעם משום דאין דרך שימחול הא מחל בפירוש מועיל אף דתפש שטרא וכאן ל"ש מ"ש למעלה לענין כתובה דבשט"ח בודאי אינו כגבוי ועיין בטוש"ע חו"מ סי' צ"ח שהעתיק דברי הש"ס הלז ולא הרגישו בזה הסמ"ע והש"ך איך מועיל מחילה כל שתפס שטרא גם בהא דמוקי בשחייב מודה עיין סמ"ע וש"ך שם וצ"ע איך הדין לענין לקוחות בכה"ג והדבר תלוי במחלוקת הסמ"ע והש"ך במקום שהי' יכול לטעון פרעתי ומודה חיישינן לקנוניא ולא גבי ועיין בסי' ע"ט בש"ך ובסי' ק"ו ודוק היטב. ובתשובה כתבתי בענין מחלוקת הסמ"ע והש"ך בזה. והנה במה שהבאתי למעלה מחלוקת הקדמונים אם משכון חשוב גופו קנוי עיין טו"ז באו"ח סי' תמ"ג סק"ד מה שהאריך דמשכון לא חשוב גופו קנוי ובגליון שם כתבתי שהדבר מבואר בסי' ע"ב סמ"ה דמשכון אינו קנוי לגופו ע"ש בחו"מ ועיין שעה"מ פ"ה מאישות הלכה כ"ג שכתב להסתפק אם נתנו לו במשכון אתרוג ולולב אם יכול לצאת בו ג"כ כיון דקונה משכון הוה שלו ובמחכת"ה הדבר ברור דקי"ל כרוב הפוסקים דאין לו רק שיעבוד ולא קנין הגוף ולא מקרי שלכם ובתשובה כתבתי שנעלם ממנו לשון הרשב"א הובא בב"י חו"מ סי' שנ"ג דמשכון לא חשוב כשלכם והארכתי בזה וכעת אני רואה שחבל הפוסקים ס"ל כן זולת הר"ן בחידושי גיטין דנשמע דהוה קנין הגוף ממש. ודרך אגב ראיתי לעורר במ"ש שער המלך שם להשיג על הג"ת אף שיפה תמה אבל הי' לו להזכיר דברי המאור והרמב"ן במלחמות פ' כ"ש בסוגיא דנכרי שהלוה לישראל ועיין מהרש"א שם. והנה בשערי משפט סי' כ"ב ס"ק ה' הקשה למה יוכל לחזור באומר דור לי בחיי ראשך והפטר הא מחילה א"צ קנין ומ"ל מוחל מקצת ממונו או מקצת שבועתו והאמינו בהדרת ראש בעלמא ולפע"ד נראה דבר חדש דהנה המח"א הלכות זכי' והפקר סי' י"א נסתפק אי מחילה הו"ל קנין או מתורת סילוק ובתשובה לענין הפקר ב"ד הארכתי דהוא מתורת סילוק והלה זוכה מכיון שנסתלק ובזה נ"ל דלכך מחילה ותפיש שטרא לא מהני דלא שייך סילוק כיון שלא נסתלק לגמרי שזה עדן תפיש שטרו ובזה מובן מה שכתב הבעל עיטור לישב הך דהמוכר שטר חוב לחברו וחזר ומחלו מחול והא תפיש שטרא וכת' דהשטר אינו בידו ואינו מובן סוף סוף הלוקח תפוש בשטרו ולפמ"ש א"ש דכיון דמי שמוחל עכ"פ יסתלק לגמרי מועיל מחילתו מתורת סילוק וז"ב ולפ"ז בשלמא במחילת ממון או שמוחל לו שבועתו לגמרי שפיר מועיל מתורת סילוק ואף במוחל מקצת ממון מ"מ לגבי אותו מקצת נסתלק לגמרי אבל מחילת מקצת שבועה כיון דלא פטרו לגמרי וצריך עדיין להדרת הראש א"כ שוב לא נסתלק לגמרי ול"ש מחילה בזה וז"ב כשמש. ובזה יש לי להאריך בכל דברי השעמ"ש שם במה שבנה יסוד בחלוקים שונים ובשו"ת מהר"ם לובלין שהביא אבל לא נפניתי כעת. ובזה מיושב קושית הרא"ה והנמוק"י בהא דס"ד דבמחול לך פליגי והאיך אפשר דהא מחילה א"צ קנין לכ"ע ולמה יהי' יכול לחזור בו ולפמ"ש שאני סתם מחילה דכבר נסתלק אבל כאן לא מחל לו רק מה שיאמר אביו ואם כן עוד לא נסתלק לגמרי וז"ב וגם הנמוק"י נחת לכעין זו הסברא ע"ש ודו"ק. והנה בהא דהמוכר שטר חוב לחברו וחזר ומחלו מחול הקשה הריטב"א בכתובות דף פ"ה דאיך שייך שימחול והא מהראוי שיתחייב באחריות דאחריות דנפשי' ודאי קבל עליו ע"ש והנה לפע"ד קושיתו אין לו מקום לשטת ר"ת דמכירת שטרות דאורייתא רק דשיעבוד הגוף לא מכר ויכול למחול אם כן ל"ש דחייב באחריות דהא זה לא מכר לו כלל ולא נתחייב באחריות על מה שלא מכר לו אבל קושיתו הוא לשטת הרמב"ם דהטעם דיכול למחול מפני שמכירת שטרות שאין גופו ממון אינו רק דרבנן ולכך יכול למחול וע"ז שפיר קשה דהא עכ"פ מכר לו הדבר ונתחייב באחריות וכן לשטת הראב"ד דטעם דיכול למחול מפני שהלוה א"ל לא נשתעבדתי לך וא"כ על כל פנים המוכר נתחייב באחריות ובקצה"ח סי' ס"ו ס"ק כ' לישב דמוחל אין ריעותא בגוף המקח רק שהזיקו אחר כך והוה כשורף דל"ש אחריות ולא הבינותי דודאי אם המוכר בעצמו מוחל הריעותא בגוף המקח ולמה לא יתחייב באחריות ול"ד לשורף שאינו בגוף המקח ואה"נ שאם הי' מוכר שטר חוב לחברו וירצה לכבוש שטרו ומכ"ש כשישרפנו שאין לך ריעותא בגוף המקח כמו זה שודאי יתחייב באחריות דע"ז נחית הלוקח וה"ה בזה. אמנם לפע"ד לק"מ דל"ש אחריות במכירת שטרות כיון דיכול למחול א"כ מתחלה כשקנה הי' נכנס בספק זה שמא ימחול וא"כ חייתא דקיטרא סבר וקבל ול"ד לשבועה דלא נפרעתי דשם אם הלוה קיים אף שיכול לטעון פרוע מ"מ לא שייך דקבל חייתא דקיטרא דפשיטא דסמך הלוקח שבודאי לא יעיז הלוה ויטעון פרוע על השטר והרי השטר מכחישו דאם כן למה לא החזיר השטר וניהו דמצרכינן שבועה לברר הספק אבל מכל מקום קנה דבר שיש בו שווי וע"פ הרוב לא יטעון הלוה פרוע ול"ש חייתא דקיטרא דסמך שבודאי לא יעיז הלוה לטעון על שטר כשר ובעדים מקוים שפרע ולא לקח השטר ואם כן שוב קבל המוכר אחריות שישבע ואם לא ירצה לשבע ישלם מה שאין כן במחילה שבידו למחול ואינו עושה שום איסור א"כ ל"ש אחריות דע"כ נכנס בספק זה דהא ידע שיוכל למחול ואפילו הכי קנה מה שאין כן לענין שבועה סמך דלא יטעון הלוה ואף דלגבי יורשים צריך תמיד לשבע חשב דלא ימות הלוה במהרה ויוכל לגבות בלי שבועה וז"ב ופשוט. אך עדיין קשה דאם נימא דמחמת דיני דגרמי אינו מחויב לשלם רק דמים שקבל א"כ לפ"ז יקשה דלמה לא יתחייב בכל שווי השטר מכח אחריות דל"ש לומר דחייתא דקיטר' סבר וקבל דז"א דסמך הלוקח שבודאי לא ימחול דהא יצטרך לחזור לו דמי המקח עכ"פ וא"כ שוב נכנס בבית הספק דקבל אחריות שבודאי לא ימחול וקבל אחריות כל דמי השטר וצ"ל דאחריות ל"ש רק על מה שקבל מחברו דמים אבל על יותר מה שלקח דמים רק שזה יכול להרויח זה צריך קבלת אחריות בפירוש וא"כ ממנ"פ על הדמים שקבל ל"ש דא"כ למה טרח וקנה ונתן לו דמים ואחר כך כשימחול לא יצטרך להחזיר לו רק אותו דמים שקבל ועל היותר לא קבל אחריות בפירוש ובזה ניחא גם לאות' דעה דס"ל דצריך לשלם כל שווי השטר וא"כ יקשה דשוב יתחייב מחמת אחריות משעת המכירה ולא משעה שמחלו משום דעל יותר מה שקבל בפירוש ל"ש אחריות. ובזה נלפע"ד לישב קושית הגאון מוהרח"י בקונטרסו על שקול הדעת דלשיטת התוס' דבדיבור נחשב כקליא א"כ למה לי הטעם במוחל שטר משום דיני דגרמי ולמה לא נימא דהוה כקליא ממש ולפמ"ש א"ש דאם נימא דחייב מטעם דקליא א"כ שוב יקשה דאיך יכול למחול כלל והא חייב באחריות וא"ל דסבר וקבל כיון דבידו למחול דז"א דבשלמא כשלא נחשב לקליא רק מטעם ד"ג שפיר יש לומר דעל יותר ממה שקבל דמים ל"ש אחריות אא"כ קבל בפירוש אבל אם נחשב כקליא פשיטא דהמוכר שטר לחברו ושרפו או שכבשו דחייב בשביל אחריות דהרי זה עיקר הקנין וא"כ כל שמחילה נחשב לקליא הרי קבל אחריות וכיון שיתחייב לשלם שוב לא נחשב כקליא דהרי לא הזיקו כ"כ במה שמחלו וא"כ שפיר צריך לדינא דגרמי ודו"ק היטב.