שואל ומשיב מהדורא שתיתאה · חלק ל׳ סימן ה׳

והנה לכאורה ק"ל על מ"ש הרי"ף בפ' הכותב בטעם דשמואל דאמר המוכר שט"ח לחברו וחזר ומחלו מחול דהוא משום דיכול לומר עינתי בחשבוני וטעיתי א"נ מספקא לי מלתא אי פרע אי לא פרע והוא תימא דהא בתפיס שטרא ל"מ מחילה וכבר נתקשה הח"מ וקדמו הבעל עיטור ואיך מצי למחול וכתבו כיון דמכרו לאחר ל"מ תפיש שטרא וזה אם הטעם משום מחילה אבל אם הטעם דעינתי בחושבנאי ולא פש לי גבאי ולא מידי או דספק פרוע הוא דא"כ אמאי לא החזיר לו השטר וא"ל דגם הלוה לא ידע והרי בשטר לא מבטלינן מספק כמ"ש הש"ך ריש סי' נ"ט וסי' ע"ה ס"ק נ"ז. הן אמת דבלא"ה תימא לי לפי טעמו של ר"ח דהוא בשביל דיכול לטעון עינתי בחושבנא א"כ מה יענו לכתובה דל"ש דעיינ' בחושבנא דכתובה לא נתנה לגבות מחיים וגם ספק פרוע ל"ש וגם בהא דמשני הש"ס בב"מ דף כ' ש"מ איתא לדשמואל הוא תימא דאמאי מחזירין דכל שאינה נאמנת לומר פרוע דדלמא עשו קנוניא מה מועיל מה דאיתא לדשמואל סוף סוף הא ל"ש בזה לא עיינה בחושבנא וגם ספק פרוע ומהתימא על הר"ן שהקשה על הר"ח בפ' הכותב שם דלא מהימן לטעון טעיתי כל שחב לאחרים וה"ה פרוע וכתב ואדרבא פרוע אינה נאמנת בפ"ק דב"מ רק במגו דמחל והוא תימא דהי' לו לטעון טפי דא"כ מה הועיל בזה דאיתא לדשמואל ואולי לזה באמת כוון הר"ן והוא קושיא אחרת ול"ש על למעלה אבל לפ"ז הי' לו לתמוה טפי על מה דאמרו בכתובות שם תכף אח"כ גבי קרובתא דר"נ דהשיא עצה לה שתמחול וכן אמרו בב"ק בסוגיא דתקנת אושא דכל לגבי בעלה ודאי מחלה ומה מועיל מחילתה דל"ש עיינתי בחושבנא ולא ספק פרעון. אך נראה דבכתובה שייך ספק פרוע דשייך טענת צררי משום שהוא בתנאי ב"ד ומה"ט צריכה לשבע אף שהוא תוך זמנו וא"כ שוב שייך עיינתי בחושבנא וספק פרוע דכתובה שייך חשש התפסת צררי וסברה שלא נתן לה בשביל זה או שהחזירתה לו ולבסוף עיינה וראתה שאינו מגיע לה. אך לפמ"ש המהרי"ט דהך התפשת צררי ע"כ אינו רק משכון דאל"כ אסור לשהות עם אשתו בלי כתובה ואם כן סוף סוף הכתובה מגיע לה ושפיר מכרה ואולי כיון דעכ"פ שייך התפשת צררי א"כ לא תוכל לשבע שלא נפרעה כתובתה שוב לא יוכלו הלקוחות לגבות ובזה מיושב היטב הא דאמר בב"ק דף פ"ח שם ואי ס"ד ליתא לתקנת אושא תזבין לכתובתה לגמרי והקשו כלם הא יורש יוכל למחול לעצמו ואם כן לא יקנה אדם ממנה דאם תמות הבעל ירשנה וימחול לעצמו ולפמ"ש א"ש דשם דקאי בנכסי צ"ב כמ"ש התוס' שם ד"ה אמר דע"ז לא מתפיס לה צררי ול"ש לומר ספק שמא פרע דלא ניתן לגבות מחיים ועיין סי' פ"ה באהע"ז וגם עיינה בחושבנא לא מצי לומר ולא יוכל למחול לעצמו וז"ב ויש להאריך שם בכל הסוגיא. והנה שאל אותי הרב המופלג מוה' אהרן ראב"ד דק"ק סטרעליסק נ"י דהרי הר"ח כתב בעצמו בעובדא דגינאי שהובא ברי"ף פ"ק דגיטין דטעיתי לא יכול לטעון כלל ואם כן האיך מפרש דלכך יכול למחול משום דיטעון עינתי בחושבנא דהא טעות אינו טענה כלל. והשבתי בזה דש"ה שטוען טעיתי ומפסיד לחברו א"כ פשיטא דאינו נאמן לטעון טעיתי כל שחב לאחרים משא"כ כאן דעכ"פ הדמים שנתן צריך לחזור וליתן וא"כ שוב יכול לטעון טעיתי דאינו מפסיד כלל רק שלא ירויחו מה ששוה יותר ובזה אפשר דיכול לטעון טעיתי. ובזה י"ל בהא דפריך ותזבין כתובתה לגמרי דבזה שוב קשה דהא היורש מוחל לעצמו וא"ל דאינו שייך עיינתי בחושבנא די"ל דע"כ לא מצי מחיל רק בשלא יחזור רק כפי דמים שנתן אבל שם שהלוקח יזבין לגמרי ויתן ממון רב רק שלא יגבה כ"א בהגיע לידי גבי' אף שתמות היא קודם שוב יוכל לומר עיינתי בחושבנא ונתתי לה צררי דהא יוכל למכור לגמרי. אך ז"א דאדרבא בודאי לא נתן צררי דהא היא תוכל למכור לגמרי להס"ד וגם בנדוניא ל"ש חשש התפסת צררי כלל ודו"ק היטב. והנה הרי"ף דחה שטתם במה שכתבו דלכך מתנת שכ"מ א"י למחול משום דמידק דייק ויהיב וע"ז קאמר הרי"ף דז"א דקאי על מה דיורש מצי למחול דבמתנת שכ"מ א"י היורש למחול דמשום דאלמוה רבנן לקנינו של המקבל והוה כאלו מטי לידי' דהמקבל. והנה הדברים תמוהים דהרי מוכר שט"ח בכתיבה ומסירה ואפ"ה יורש יכול למחול וא"כ מכ"ש מתנת שכ"מ דהוה ככתובין ומסורין ולמה לא יוכל היורש למחול וכבר נשאל ע"ז בשו"ת רמ"ע מפאנו סי' פ"ה ונדחק בזה ולפע"ד הי' נראה דבשלמא במוכר שט"ח אף שהיורש ימחול עכ"פ יצטרך להחזיר הדמים שקבל אביו דהו"ל מזיק וגרמי הוא ולכך כיון דעפ"י הרוב לא יבא לידי ביטול מקח אמרו חז"ל דיכול למחול אף דמכירת שטרות דרבנן משום דבודאי לא יכול למחול אבל במתנת שכ"מ דעשו חז"ל כדי שלא תטרף דעתו א"כ מה מועיל המתנה דלא יצטרך היורש להחזיר דלא הזיקו דמתנה הי' א"כ אם יכול למחול הי' נטרפה דעתו של השכ"מ דיחוש שמא ימחול ולכך אלמוהו לתקנתם דלא יוכל למחול. ובחידושי אמרתי בזה דהנה הפוסקים נחלקו אי מכירת שטרות דאורייתא או דרבנן ור"ת ס"ל דהוה דאורייתא רק דשני שיעבודים יש ושיעבוד הגוף א"י למכור ולכך יכול למחול ע"ש ואני אומר דמשום זה עצמו נחלקו הפוסקים עליו וס"ל דהוא מדרבנן דכל שיכול למכור כל השטר בלי שיור הוה מכירה וזה ענין מכירת מטלטלין וקרקעות דמוכר כל הדבר ויצא מרשותו לגמרי ואף שלפעמים משייר איזה זכות לעצמו מ"מ יכול הי' למכור כל הדבר אבל בשטר דא"א למכור שיעבוד הגוף לכך קלוש המכירה וגם שיעבוד נכסי אין לו כח למכור או ליתן ולכך לא הוה רק מכירה דרבנן מפני תקנת השוק אבל במתנת שכ"מ דלא היה רק אמירה לבד ואם כן אין נ"מ לבין שיעבוד הגוף לשיעבוד נכסי דהרי לא הי' קנין רק אמירה והרי באמירתו נתן לו שיעבוד הגוף עם שיעבוד נכסי ושוב א"י היורש למחול וגם לפמ"ש הריב"ש סי' שמ"ה דבדברים הנקנה באמירה ל"ש לומר מתוך שלא קנה זה לא קנה זה דאמירה יוכל לחלוק ודוקא בקנין או בשטר א"א לחלק הקנין וכ"כ בשו"ת נו"ב מהדו"ק חלק חו"מ בשם חתנו הגאון זצ"ל סברא הלז וכבר הארכתי בשו"ת לענין מתנת שכ"מ דל"ש ג"כ מתוך שלא קנה זה לא קנה זה כיון דבאמירה יוכל לחלק ולפ"ז בשלמא בשטר קלישא המכירה מתוך שלא יוכל להקנות השיעבוד הגוף אבל במתנת שכ"מ דבאמירה ל"ש זאת ולכך א"י היורש למחול וז"ב ודו"ק היטב כי הוא דבר חריף ונו"ט לשבח ת"ל. ומה יקרו בזה דברי הבעה"ת שכתב בטעם דמכנסת שט"ח לבעלה א"י למחול משום דהוה דברים הנקנים באמירה והיינו כמ"ש דבזה שוב הוה המכירה דאורייתא וא"י למחול וכמ"ש ודו"ק היטב. ובזה יש לישב דברי הרמב"ן בחידושיו לב"ב שכתב בפ' הספינה ראיה דע"כ מכירת שטרות דאורייתא דאי הוה דרבנן עד שמה"ט יכול למחול אם כן האיך קתני מקודשת דמשמע מה"ת ותמה הפ"י בקידושין דף מ"ח דהרי מעמ"ש ודאי אינו רק דרבנן ואפ"ה קתני מקודשת וכבר כתבתי בזה דברים רבים בכמה תשובות. ולפמ"ש א"ש דהרי קאמר דאם נימא דמה"ט יכול למחול משום דהוה דרבנן משום דקלוש המכירה דא"י למכור שיעבוד הגוף ושוב א"א להיות מקודשת מדאורייתא דבשלמא במעמ"ש שייך לומר דהוה הפקר ב"ד ונעשה מדאורייתא אבל מכירת שטרות דמדאורייתא א"א להקנות לחצאין ומה מועיל ההפקר הא השיעבוד הגוף לא יכלו להפקיר וכמו שא"י למכור ולהקנות כן א"י להפקיר דבר שאין בו ממש ואם כן לא הוה מקודשת מדאורייתא ודו"ק היטב. ובזה מדוקדק לשון הרמב"ן שכתב דאי נימא דמכירת שטרות דרבנן עד שמה"ט יכול למחול והך עד שיוכל למחול הוא שפת יתר ולפי מה שכתבתי אתי שפיר ודו"ק היטב כי עמוק הוא.