שואל ומשיב מהדורא שתיתאה · חלק ל׳ סימן ג׳

והנה בהא דאיבעיא בב"ב דף קל"ב בבריא מאי אי מחלה או לא מחלה והקשה בישועת יעקב סימן ק"ו דאמאי מועיל מחילה אף בש"מ הא כל דתפס השטר הכתובה ל"ש מחילה ולפמ"ש למעלה דכל הטעם הוא משום דשיעבוד הגוף שהוא בעין ל"ש מחילה ולפ"ז זה כשמוחל בסתם אבל כאן דקבלה איזה דבר שכתב לה חלקו בהאי הנאה דעשה אותה שותף בין הבנים הוה הנאה חשובה והוה כאלו נפרעה הכתובה א"כ למה לא יועיל ואטו לא מצי אמרה לדידי שוה לי כדמי כל הכתובה ולכך מועיל מחילה אף בתפס שטרא והוה כאלו נפרעה הכתובה דודאי מועיל אף שתפס שטרא כל שזה מודה שנפרע. ובזה מיושב היטב דברי הרי"ף שכתב בספק האיבעיא דהרי כיון דלא נפשט השטר כתובה בחזקתו והרא"ש תמה ע"ז דסוף סוף האיך תזכה הכתובה מספק והרי שטר העומד לגבות לאו כגבוי דמי. ולפמ"ש א"ש דכל דספק אי מועיל מחילה שוב ל"מ מחילה כל שתפס שטרא וז"ש הרי"ף דהשטר בחזקתו ול"מ מחילה כל שתפס שטרא ול"ש לומר דהא אינה מוחזקת דשטר העומד לגבות לאו כגבוי דמי דזה לענין אם באנו לדון על שיעבוד נכסי אבל לענין שעבוד הגוף ודאי משועבד והבעל בא להוציא עצמו משיעבוד הגוף מספק ובזה א"י להוציא והשטר בחזקתו וז"ב כשמש. הן אמת דלפמ"ש הב"ח בסימן ט' באהע"ז דבכתובה ודאי כגבוי דמי והב"ש השיג עליו שם ואני חזקתי דעת הב"ח בדברי המרדכי ואם כן כאן דקאי לענין שטר כתובה א"כ הי' מזה ראי' ברורה להב"ח ובלא"ה י"ל דכל דנתחייב בודאי והספק במחילה הו"ל א"י אם פרעתיך וחייב. מיהו לפמ"ש במק"א בתשו' דלגבי יורשים הו"ל א"י אם נתחייבתי הי' קשה מכאן דעכ"פ מיורשים לא הוה מצי לגבות ומחוורתא כמ"ש למעלה דהשטר בחזקתו דל"מ מחילה דתפס שטרא ודו"ק. ולפמ"ש הא"מ סי' ק"ג סק"ג הי' מקום להאריך דבספק מוחזקת חשוב מוחזקת בשטר כתובה אבל א"צ והדבר נכון כמ"ש עוד היה נ"ל דבר חדש דאיך לא מהני מחילה בתפס שטרא כיון דזה ודאי דא"צ ליתן מעות עד שיתן לו שטרו ובאבד שטרו צריך ליתן לו שובר אבל כל ששטרו בעין א"צ ליתן לו המעות א"כ ל"ש מחילה דעדן לא הגיע הז"פ כל שתפס שטרא ולפ"ז יל"ד כאן שגובית מנכסים שיקנה הבעל אחר כך כמבואר באהע"ז סי' ק"ו א"כ לא היתה צריכה להחזיר לו הכתובה ושפיר מחלה כל שכתב לה שדה אחד או מקצת ועשאה שתוף בין הבנים ולפ"ז כל דהוה ספק הרי השטר בחזקתו ול"מ מחילה דעדן לא הגיע הז"פ כל שלא נתן השטר ודו"ק היטב.