שואל ומשיב מהדורא שתיתאה · חלק כ״ח סימן ג׳

והנה מן האמור מבואר דעבד עברי אין גופו קנוי ולכך יכול לזכות על ידו בעירוב וכן פודה על ידו במע"ש ובאמת שכן כתב הרמב"ם בפירוש המשנה דמע"ש שם בהדיא דעבד עברי אין גופו קנוי אלא למעשה ידיו אבל הדבר תמוה דבקידושין דף ט"ז אמרו דעבד עברי גופו קנוי ולכך בעי גט שחרור ולא סגי לי' שיאמר לו ע"פ. אברא דהתוס' בב"מ דף כ"ט כתבו דמה דנאמר עבד עברי גופו קנוי היינו הגוף למעשה ידיו לענין שאין גרעונו מחול ועיין במחנה אפרים הלכות עבדים סי' א' שקים וקבל כן בפשיטות אבל בתשובה הקשיתי ע"ז מקידושין דף כ"ח דשם משמע דנקנה קנין הגוף ממש וחשוב כקרקע ע"ש וצ"ל דמ"מ אין ידו כיד רבו לענין ממון ובעבד יש שתי קנינים קנין איסור וקנין ממון ועיין בחידושי הריטב"א בקידושין דף ט"ז שביאר הדבר באורך ובכ"ז עדן לא יצאנו מהמבוכה בזה. ומה שהקשה המג"ש דלשטת ר"י דבנערה אפילו אינה סמוכה על שלחן אביה מציאתה שלו משום איבה שלא ימסרנה למנוול א"כ מ"פ אי דאתיא שתי שערות מה בעי גבי' הא טפי הוה למפרך דאף כי אתיא שתי שערות הוה של אביה אף באינה סמוכה לפע"ד ל"ק דכיון שמכרה אין בידו כ"כ למסרה למנוול דלמא יקדשנה האדון או בנו וא"כ אין פשיטות כ"כ להקשות. ומ"ש שם להסתפק אם אילונית היא ברשות אבי' עדיין כיון שהגיע' לשני בגרות אף על פי שאין בה סמנים או דלמא בשנים תלי' רחמנא וכתב שמצא לרש"י שכתב בפ' משפטים דקרא מרבה איזה מהם הקודם או שש או סמנים וא"כ אילונית אם לא מכרו הב"ד קודם י"ב שנים לא משכחת לה לבגרות דהא נפקא לה בשש במחכ"ת אגב חריפותי' לא זכר שם דברי הש"ס קידושין דף ד' לא נצרכה אלא לעיקר זבינא דאילונית והתוס' הקשו איך נדע שהיא אילונית בקטנותה וכתב התוס' רי"ד דמיירי שמכרה בשני בגרות קודם עשרים שנה וקמ"ל שיש בה דין מכר הרי בהדיא דמע"י של אבי' אף באילונית ועיין מלמ"ל פ"ד מעבדים הלכה א' שהאריך בזה. ומ"ש ראי' דמציאת קטנה של אב מה"ת מטעם דכמו דבמעשה ידי' כתבו התוספות בכתובות דף מ"ו דמהראוי שתהי' של אב דיכול למכור אותה לרבה ויהי' מע"י שלו א"כ ה"ה מציאה דכיון דכשמכרה המציאה של רבה דהוה כפועל כל שאינו נוקב מרגליות כדאמרו בב"מ דף י"ב וא"כ ממילא מהראוי שמציאתה תהי' של אבי' מה"ת לפע"ד ל"ק דכל הטעם דמציאתה אינו של אב משום דמעלמא קאתי וכמו בקידושין דצריך קרא ולא נלמד ממע"י כדאמרו בקידושין דף ג' ולפ"ז זה לאב אבל כל שמכרה מה בכך שהוא מעלמא הא הוה כיד בעה"ב כמו פועל דמציאתו של הרב דהרי שכרו לכל המלאכות וא"כ אין ראי' ממה שיכול למכרה דשם מכר המציאה גם כן דלקחה לכל המלאכות ובשלמא מע"י דמגיע משום דמתזנא שפיר יש סברא דהרי יכול למכרה ולבטלה ממעשה ידיו מה שאין כן למציאה ודו"ק והן נסתר מחמתו כל בנינו שבנה ע"ז יעו"ש. גם מ"ש דלשטת רש"י דמזונות היינו מה שזנה ויוכל לומר לה צאי מע"י במזונותיך עיין ב"ש סי' ס"ט סק"ד דא"י לומר בע"כ צאי מע"י למזונותיך לשטת רש"י והביא כן בשם המרדכי והג"א שכתבו כן בשם רש"י ע"ש ודו"ק. ועיין מחנה אפרים הלכות זכי' ומתנה הרחיב הדבור גם כן בשיטות אלו ואין הזמן מסכים לעיין בזה כעת ועיין בהגהת מרדכי השניות פ"ק דב"מ סי' תמ"ו ודבריו תמוהים ועיין בשו"ת שבות יעקב ח"א סי' ק"ה שהאריך בזה ועיין מלמ"ל פ"ג מעבדים הלכה ט"ו ופ"ד ה"ג. והנה שאלני אחד בהא דאמרו בב"מ דף ע"א אשה לאו אורח ארעא גר נמי גמירי דמקני קני דלא מקני לא קני והרי גם אשה אינה רשאי למכור עצמה כמ"ש הרמב"ם והקדמונים בב"מ דף י"ב וא"כ פשיטא דאינה קונה גם כן והראיתי שהמלמ"ל פ"א מעבדים ה"ב הרגיש בזה. והנה בהא דאמרו בנדרים שם מודה ר"מ לענין שיתוף כיון דלזכות לאחרים מיד בעלה זכה ובר"ן פירש משום דבעל שנותן מתנה לאשה קנתה ואין הבעל אוכל פירות והלכך כיון דבעל מזכה לה אף שאינו נותן לה ממש אלא לזכות לאחרים מודה דזכי ואינו מדוקדק בלשון הש"ס דמשמע דדוקא בשביל דלזכות לאחרים היא דזכיא אבל אם נתן לה לא הוי זכי' ולהר"ן כלפי לייא דכ"ש כשהי' נותן לה דזכיא בהו ולפע"ד נראה דבאמת צ"ב איך נפיק מרשות הבעל דהא במתנה נתן לאשה אינה רשאית למכור ולתן לאחר ואם מתה יורשה כמבואר באהע"ז ס"א וא"כ איך מצי לזכות לאחרים אך באמת הדבר נכון דע"כ לא אמרינן דא"י למכור רק בשנתן לה אבל כאן בעירוב שאינו נותן לה רק לזכות לאחרים רק דלר"מ דיד אשה כיד בעלה דמי ס"ד דלא מצי מזכה על ידה דלא נפיק מרשותו וע"ז קאמר הש"ס כיון דנתן לה ע"מ שתזכה בהם לאחרים שוב נפיק מרשותי' ושפיר זכיא וזהו דקאמר הש"ס כיון דלזכות לאחרים הוא מיד בעלה זכי' ודו"ק. ודרך אגב ראיתי לרשום מה שראיתי קושיא פ"ג מעבדים הלכה י"ב בסופו על מ"ש הרשב"א דהו"ל כמתנה עמ"ש בתורה במה שמתנה ע"מ שאין לרבו רשות בו וע"ז הקשה דבדבר שבממון תנאו קיים ולפע"ד לפמ"ש התוס' בכתובות דף נ"ו והרמב"ן ביש נוחלין דף קכ"ו דאף בממון כל שלא שייך קנין לחצאין ל"מ א"כ העבד בלי אדון דל"ש קנין דאין לו יד בפ"ע ועיין בריטב"א בקידושין דף כ"ג שם א"כ אף בממון ל"ש להתנות בזה וז"ב ודו"ק כי קצרתי. ובזה נלפע"ד הא דאמרו בב"ב דף קל"ד הוא סבר דיש לה הפסק ורחמנא אמר אין לו הפסק וקשה הא בדבר שבממון תנאו קיים ולפי מה שכתבתי אתי שפיר כיון דבירושה ל"ש הפסק שוב א"א להתנות ע"ז. אמנם באמת עדיין קשה הא הר"י הלוי והרמב"ן נתקשו בזה מהך דאמר תנו לבני שקל בכל שבת דמשמע דירושה יש לה הפסק ולכל הדברות ולכל האמירות בתירוצם שם ועיין מהרי"ט חלק חו"מ סי' ע"ב ובטוש"ע סי' תמ"ח על כל פנים ל"ש בזה מתנה עמ"ש בתורה בדבר שבממון אך נראה דכל הטעם דבממון מועיל לפי שיכול למחול ע"כ יכול להתנות ולפ"ז בירושה דא"י למחול ולהסתלק כ"ז שלא ירש וגם ל"ש מחילה דלמי ימחול לאב שמתנה שלא ירש הא לאב אינו מוחל והירושה אינו מתחיל רק לאחר מיתת האב שוב הו"ל מתנה עמ"ש בתורה וז"ב כשמש. ועיין בהגהת אשר"י פי"נ באות ט"ו ברא"ש שכתב דבירושלמי וכו' והוא ט"ס כמו שהגיה אבי מורי הרב הגאון נ"י וצ"ל בירושה והיינו בירושה ל"מ מחילה וע"ז כתב אבל בעלמא דיש בידו למחול בדבר שבממון תנאו קיים ע"ש והוא הדבר אשר דברתי.