שואל ומשיב מהדורא שתיתאה · חלק כ״ו סימן ה׳

ומה שהקשה הבית מאיר שם בהא דאמרו בב"ק דף י"ד דבנגח ואח"כ הפקיר דפטור והא מ"מ הוה מזיק שיעבודו של חבירו דחייב וע"כ דכל שאינו מקלקל בגופו של חבירו ל"ח מזיק לפע"ד ל"ק דש"ה דלעצמו הזיק דהרי הפקיר שורו ויכול להיות דהי' מתיקר ושוה יותר מהנזק ואף בשור שהמית כל שלא העמידו בדין עדן יכול להבריחו ולמכרו וכל שהפקירו שוב לא נתכוין להזיק מקרי דהרי הזיק גם לעצמו ובכה"ג לא מתחייב מזיק שיעבודו של חבירו ועיין בתוס' ריש ב"ב דכל דאית לי' שותפות ל"ש כדי שלא יהא כל אחד הולך ומטמא דהא יש לו ג"כ היזק וה"ה בזה. עוד נ"ל דל"ש בזה מזיק שיעבודו של חבירו דאם נימא דאינו רק מדינא דגרמי א"כ בכה"ג לר' יוסי דס"ל עד דאתי לרשות זוכה ואף לפי המסקנא עכ"פ מדרבנן יכול לחזור בו עד שלשה ימים ועי' סי' ער"ג ס"ט וא"כ ל"ש דיני דגרמי דאין בא הנזק מיד דקודם שזכה בו חבירו יכול לחזור בו וגם אינו ברי הזיקא דיכול הניזק לזכות ג"כ בהשור וגם אינו ברי היזקא דלמא הי' מודה ומפטר ודלמא הב"ד פטרוהו ולכך פטור וז"ב. ובזה יש לישב מה שהקשו האחרונים ובקצה"ח סי' ת"ו בהא דאמרו בב"ק דף צ' קדמו ודנו ד"נ אמאי לא לדונו אח"כ ד"מ והקשה הא מכיון דדנו ד"נ אמאי שוב אל ידונו ד"מ דהא אמרו בכריתות דף כ"ד דכל הקודם זכה בו וא"כ הוה כהפקירו קודם שעמד בדין ולפמ"ש א"ש דכ"ז שלא זכה בו אדם עוד לא מקרי הפקר גמור ולא יצא עוד מרשות הבעלים והפקירו קודם העמדה בדין דפטור מיירי שקדם וזכה בו אדם. עוד נ"ל דבאמת אם נימא דח"נ קנסא או אף ממונא ומטעם שישמור השור הוא ולפ"ז הא גם בשור המדבר פטור ממיתה לר"י משום דאין להם בעלים וא"כ ראינו שעונש התורה הוא כדי ליסר את הבעלים ואף לר"מ דגזה"כ דחייב בשור המדבר ועיין רמב"ן פ' נח ובשו"ת רשב"א ח"א סי' קי"ד מ"מ לענין נזקי ממון ודאי אינו רק קנס על שלא שמרו וכל שהפקירו שאין לו בעלים א"כ התורה פטרה דאטו נתחייבו הבעלים על שלא שמרו ועיקר הקנס הוא כדי שישמרנו הבעלים וכל שהפקירו ואין לו בעלים ממילא ל"ש הקנס וא"כ למפרע שוב לא נשתעבד דכל שהפקירו התורה פטרו ול"ש בזה מזיק שיעבודו של חבירו כנלפע"ד אבל אין הדברים ברורים והעיקר כמ"ש למעלה דאינו ברי הזיקא ואף אם נימא דמזיק שיעבודו של חבירו עדיף משאר דיני דגרמי הרי דעת הראב"ד דאם חייב לבע"ח ומשועבד לו השדה והוא חופר בה חפירות ומקלקל אפ"ה פטור ול"ש מזיק שיעבודו של חבירו דניהו דזה יש לו שיעבוד הא בדידי' קחפר ולפ"ז גם כאן מה שהפקיר בדידי' קעביד דזה אינו רק שיעבוד ואף למאן דאמר שותפי נינהו מ"מ עכ"פ חלקו יכול להפקיר ולא מקרי מזיק שיעבודו של חבירו ורק מה שגרם לחבירו נזק וזה אינו ברי היזקא ודו"ק היטב כי נעים ונחמד הוא. והנה במ"ש למעלה דרבינו האי לא מיירי רק במטלטלי אחר תקנת הגאונים באמת שכן הביא הרא"ש דברי רבינו האי וגם הטור חו"מ סי' ק"ז לענין יתומים שמכרו בנכסים מועטים לבתר דתקינו רבנן דמזונות ממטלטלי דיתמי והרא"ש דימה גם מטלטלי דיתמי לבתר דתקנו רבנן דלגבי מהיתמי וחלק ע"ז נמצא לפמ"ש גם ר"ה אתי עלה מתורת מזיק שעבודו של חבירו ובאמת הסמ"ע והש"ך וכן הח"מ והב"ש באהע"ז סי' צ"ג סכ"א וכן בסי' קי"ב לא הבינו כן מדברי ר"ה והבינו דר"ה מחייב מדינא דהוה חליפי השיעבוד והמאור הוא דחידש דמהראוי לחייב משום מזיק וע"ז כתבו דמה שהוא מתקנת הגאונים ל"ש לחייב משום מזיק ובאמת שגם זה צ"ע לפע"ד דכל דכבר תקנו הגאונים לגבות ממטלטלי וזה סמך עקרו על המטלטלין למה לא יהי' שייך משום מזיק דהא הזיק לו השיעבוד אמנם נראה דהנה המל"מ פ' ל' מה' מכירה למד מהרא"ש בתשובה דאם מוחל כל החוב הוא דמקרי מזיק שעבודו אבל אם אינו מסלק נפשו רק משיעבוד קרקע אחת לא מקרי מזיק ובקצה"ח סימן ס"ו ס"ק ל"ז הקשה מ"ש מהא דחופר קרקעות אף דלא הזיק כל הקרקע אפילו הכי חייב מטעם מזיק שעבודו של חבירו כמבואר סי' שפ"א ולפע"ד ל"ד דשם עכ"פ מה שחפר עשה ההיזק ואף דלא עשה כל ההיזק משל מקום חייב דהזיק במקצת מה שאין כן בסלק עצמו מקרקע אחת הא אינו מבורר שזו הקרקע הי' גובה דלמא הי' גובה מקרקע אחרת ולא הזיקו כלום ולפ"ז נלפע"ד דוקא בקרקע דהוא דבר המיוחד והמסוים אם כן י"ל דמכר קרקע אחת ל"ש מזיק דאינו מבורר שזה הי' שעבודו אבל מטלטלי דל"ש לומר דמשועבד בפרטות רק דשיעבודו על כל המטלטלי ואם כן כל שמכר אחת מן המטלטלי הוה כמו חפר בור שעכ"פ הזיק מקצת מהשיעבוד דא"ל דלמא גבה משאר מטלטלין דאטו שייך לומר יחוד השיעבוד במטלטלי דכל מה שגבה ממטלטלי הכל הוא מכלל שיעבודו והוה מזיק ולפ"ז נ"ל דזה סברת רב האי אבל הרא"ש ס"ל דכל שהשיעבוד עיקרו משום תקנת הגאונים וכל שזה לא מכר רק מקצת מטלטלין אם כן הוה כעין גורם דגורם דמטלטלין באמת אינם משועבדים רק שאם אין לו קרקעות יוכל לגבות מזה ואינם רק גורם דגורם ועיין קצה"ח שם אך זה בשעבוד מטלטלי לבע"ח אבל בכתובה ומזונות לא עדיף מקרקע דנימא כיון דגוף החיוב אינו רק דרבנן ל"ש מזיק שיעבודו לפע"ד אינו נכון דעל כל פנים כל שנתחייב שוב הוה עקרו מה"ת ומזיק השיעבוד דהא נשתעבד בשטר דבכתובה כתוב ומזוניכי וכ"כ הב"י בחו"מ סי' צ"ז דמקרי מלוה בשטר לענין סדור בעל חוב ע"ש וז"ב וגם אם נימא דר"ה כוון דכל שמכר הוה חליפי השיעבוד נלפע"ד דזה לא אמר רק במטלטלי דאין מיוחד ומסוים ולא בקרקע ומיושב קושית הב"י שהבאתי למעלה דבקרקע אינו אותו הקרקע ששיעבד לו ואינו תופס דמיו להיות חליפין כמהו וזה ברור ודו"ק.