שואל ומשיב מהדורא שתיתאה · חלק ב׳ סימן ב׳

והנה לכאורה הי' קשה לי בהא דאמרו בכמה מקומות עשה הכתוב ספק כודאי דלמה לי שהוא כודאי ת"ל דאף בספק אסרה תורה לשטת הפוסקים דספק אסור מה"ת ונזכרתי שהיא קושית התוס' בסוטה דף כ"ח ע"ש ד"ה מה. וראיתי בכו"פ שכתב להקשות על דברי התוספות דכאן לא אתחזיק איסורא דאשה בחזקת היתר לבעלה עומדת ורק בשביל דאיכא קינוי וסתירה אתרע חזקת היתר וא"כ לכך בעינן שיהיה כודאי דאל"כ בספקא לא אסור דעכ"פ אין כאן חזקת היתר ולא חזקת איסור ומה קושי' ומזה הביא ראי' דע"כ ס"ל לתוס' דספק אסור מה"ת. ובגליון הכו"פ כתבתי דכבר קדמו המהרש"א בקושיא זו וזכורני שכבר כתבתי בזה די"ל דקושית התוס' דניהו לבעלה איכא חזקת היתר אבל לבועל יש לה חזקת איסור בודאי דהיא א"א ומחזיקין מאיסור לאיסור וא"כ למה לי שאסרה הכתוב לבועל כודאי הא אף בספק אסור. אך גם זה לאו קושיא דבאמת אמרו כשם שאסורה לבעל כך אסורה לבועל אבל לא כשם שאסורה לבועל כך אסורה לבעל וא"כ לבעל הי' לה חזקת היתר ולכך צריך הכתוב לעשות כודאי. ובזה פירשתי הא דכתב רש"י בחולין דהא דיליף מסוטה ופירש רש"י דכתיב ונסתרה אחד לבעל ואחד לבועל ולא נודע כוונתו ולפמ"ש א"ש דרש"י בא לישב דלא תקשי דמהיכא מוכח דעשה כודאי הא אף בספק אסורה לבועל ורק דאינה אסורה לבועל רק משום דנאסרה לבעל וכבר נסתפק מהר"א ששון באם כבר נאסרה לבעל אי אסורה לבועל וא"כ שפיר יליף דע"כ עשה הכתוב כודאי ודו"ק. והנה הכו"פ הקשה שם בהא דכ' רש"י דלא עשה שוגג כמזיד ופרש"י כגון דהי' אשתו ואשת איש בבית וסבר שבא על אשתו והיתה אחרת וגם היא חשבה כן. ותמה דמה נ"מ בשגגת האיש הבועל העיקר תלוי אם היא שוגגת ע"ש שהאריך לבנות ע"ז יסוד ולפע"ד תמוה דמה ק"ל הא באמת נסתפק בזה הב"ש בסי' י"א והמלמ"ל פ"ז מסוטה דאם הבועל מזיד אף שהיא שוגגת דאסורה לבועל וא"כ הא דלא עשה הכתוב אונס כרצון ושוגג כמזיד היינו ששניהם שוגגין ובאמת לפע"ד הי' נראה דאף אם נימא דכל שהיא אנוסה אף שהוא מזיד מותרת היינו כשהיא אנוסה דאנוסה רחמנא פטרה ולכך גם כשהוא מזיד מותרת אבל בשוגגת דניהו שהיא שוגגת אטו שוגג אינו חטא רק שהתורה לא אסרה אותה בשוגג אבל עכ"פ הוא חוטא במזיד ולמה לא יאסר הן אמת דבאמת צ"ב דמנ"ל דשוגגת מותרת דלמא דוקא נתפשה דהיינו אונס מותרת דאונס כמאן דלא עבר אבל בשוגג עכ"פ איסור איכא ולמה תהיה מותרת וצ"ל דמזה ראי' ברורה למ"ש המהרי"ק בזנתה וסברה שמותרת לזנות דמ"מ אסורה דניהו שלא מעלה בד' אבל מעלה מעל באישה כתיב ועיין בב"ש סי' קע"ח ובט"ז ביו"ד סי' צ"ט ולפי"ז כיון דעל המעילה באישה קפיד רחמנא וכל שהיתה שוגגת הרי לא מעלה באישה ולמה תאסר. ובזה נלפע"ד הא דהחמירה התורה ע"י קינוי וסתירה לאסרה על בעלה אף דאיכא חזקת היתר משום דכל שעיקר על מעילתה באישה קפיד רחמנא וא"כ כל שקינא לה והקפיד שלא תסתרה עם בועלה והיא עברה על זה ונסתרה א"כ עכ"פ מעלה מעל באישה וכל שאיכא ספק זינתה נאסרה לבעלה עד שיבורר הספק וז"ב לדעתי. ובזה נלפע"ד לישב מה דק"ל בהא דיליף ק"ו מסוטה דלא עשה בה אונס כרצון ושוגג כמזיד ואפ"ה עשה ספק כודאי וקשה מה קושיא דלמא לכך לא עשה אונס כרצון ושוגג כמזיד משום דלא הקפידה תורה רק על מעילתה באישה והרי לא מעלה ולכך עשה ספק כודאי דעכ"פ קינא לה ונסתרה וכמ"ש והיא קושיא גדולה דעכ"פ ק"ו ליכא אך נראה דאם נימא דכל שהבועל מזיד אסורה לו א"כ חזינן דלא בקפידת מעילתה באישה קפיד רחמנא דא"כ כל שהיתה אנוסה למה תהי' אסורה ואפ"ה כל ששניהם שוגגין מותרת ועשה בה ספק כודאי. ובזה מדוקדקין דברי רש"י שפירש בשניהם שוגגין ולאיזה צורך פירש כן ולפמ"ש א"ש דאל"כ לא הוה ק"ו כלל וז"ב: