שואל ומשיב מהדורא שתיתאה · חלק י״ח סימן ה׳

והנה יש להסתפק לפי מה דקיי"ל בסי' מ"ו סל"ז ובש"ך שם ס"ק ק"ב וכן הוא בש"ע חו"מ סי' רמ"א ס"י דבתנאי קום ועשה על המקבל להביא ראי' שקיים התנאי ובשב וא"ת על הנותן להביא ראי' שבטל התנאי וכתב הסמ"ע בסי' רמ"א שם דמוקמינן הדבר על חזקתו כמו שהי' ובשב וא"ת מסתמא לא עבר ובקום ועשה מסתמא לא קיים עד שיברר ולפ"ז ה"ה בתולה בעצמו ג"כ הדין כך ולפ"ז כשזה טוען שנאנס בתנאי האיך נידיינו דינו אם נאמין לו ולכאורה רציתי לומר דלפמ"ש בתומים סי' כ"א דמה דנחלקו ר"י ור"ל באונסא כמאן דלא עבד או כמאן דעבד מיירי בזה האופן שזה טוען שנאנס אם נאמין לו עש"ה יש מקום לפע"ד לומר דלר"י דס"ל דאונסא כמאן דלא עבד והוה כאלו בטל התנאי וא"כ בתנאי שהוא בקום ועשה מהראוי להאמין לו דכיון דהוה כמאן דלא עביד א"כ יש להעמיד על חזקתו ור"ל ס"ל כמאן דעבד. אך ז"א דבין לר"י ור"ל אין ענינו לזה דהא אף דנימא דהוה כמאן דלא עבד אין ראוי להעמיד דבר על חזקתו דניהו דלא עשה אבל אנוס הי' ומה ראי' להחזקה אם הי' אנוס או לא ומכ"ש לר"ל דס"ל כמאן דעבד הא אין מהראוי להאמינו דמהראוי להעמיד בחזקתו שלא עשה. אך נראה דלפי הגרסא דאונסא כמאן דלא עבר א"ש דלר"י דס"ל דהוה כמאן דלא עבר והיינו משום שראוי לומר דמסתמא לא יעבור על תנאי ואף דמוקמינן אחזקתו שלא נשתנה מכאשר הי' היינו לענין אם אנו מסופקים אם נעשה התנאי או לא נעשה מוקמינן אחזקתו אבל כאן אנו מסופקים אם רצה זה לעבור על התנאי או לקיים רק שאירע לו אונס בזה כיון דאונס רחמנא פטרי' א"כ אף שבאמת לא נתקיים התנאי מ"מ פטור א"כ אף בקום עשה דאמרינן חזקה שלא נשתנה מ"מ מהראוי יותר לומר דמסתמא רצה לקיים רק שלא יוכל לקיים מפני האונס ואונס רחמנא פטרי' אבל ר"ל ס"ל דהוה כמאן דעבר וא"כ בודאי ראוי לאוקים אחזקה שלא קיים ואף שארעו אונס לא נפטר וז"ב. אך לפמ"ש מהרי"ט בתשובה לפרש הענין דלכך בקום ועשה צריך המקבל להביא ראי' שקיים תנאי דמשום דודאי הי' דעתו שיביא זה עדים על העשי' דהא הנותן לא יוכל לברר שלא נעשה וכל לא ראינו אינו ראי' עכ"פ זה ודאי דהעושה המעשה יוכל להכין עדים יותר מאשר לא ראה ולכך מוקמינן אחזקת שלא נעשה משא"כ בשוא"ת דעל הנותן להביא ראי' שלא נתקיים התנאי ועבר בפועל דע"ז יש לו להנותן עדים א"כ באירע אונס שלא בא י"ל דמאין יביא עדים שנאנס אם הי' באין רואה אבל במקום דהי' עדים ולא ראו אין להאמינו כנלפע"ד ואפשר לפרש בזה מחלוקת אם הוה כמאן דעביד או כמאן דלא עביד וז"ב.