שואל ומשיב מהדורא שתיתאה · חלק ט״ז סימן ט׳

השמטה: והנה במ"ש למעלה בשם הרב מלעטוויץ ז"ל דזכות היא לו לקטן כשמשיאין לו אשה הוגנת והביא דברי הר"ן ואני דחיתי למעלה וכעת מצאתי בראב"ן הובא בא"מ סי' מ"ג שנחלקו בזה הר' המאירי והראב"ן יעו"ש. ומדי דברי זכור אזכור מה שהאריך המלמ"ל פ"ד מקידושין אם הקטן יכול לקדש קטנה לאחר שיגדילו דמחוסר זמן לא הוה כמחוסר מעשה ועיין בא"מ מ"ש בזה דאם כן גם הקטן יהי' יוכל לקדש גדולה דיש דעת אחרת מקנה והביא בשם הראב"ן שהקשה כן ועיין שו"ת נו"ב מהד"ק חאהע"ז סי' ס"ב והנמשך ואני תמה על כלם דהא בקידושין בעי עדים אף דתרווייהו מודים דאין דבר שבערוה פחות משנים והרי הרמב"ם פ"ו מגירושין כתב דלכך קטנה אינה עושית ש"ק לפי שצריך עדים ואין מעידין על הקטן ואם כן איך יהיה עדים על הקטן ועל הקטנה ואף שהא"מ סי' ס"ז ס"ק ו' חידש דעל האשה ל"צ עדים שנתקדשה דהיא אינה רק מבטלת רצונה הנה מלבד שאני בתשובה אחרת דחיתי דבריו אף גם דתינח קטנה אבל קטן מא"ל ואם נימא דהאב ואביה הם במקומם ומעידין עליהם תינח קטנה אבל קטן דא"י האב לקדש דלא קי"ל כמהר"י ברזילי ואם כן אין יכול להעיד על הקטן וגם למהר"י ברזילי דוקא כשהוא לאחר י"א ולא בפחות מזה הן אמת דלפ"ז לא יתכן דברי רש"י ביבמות דף ל"ג בשופעת מתוך י"ג לאחר י"ג והאיך מועיל בלי עדים אמנם נראה דאז הי' מהני דעת אביה ואף להחולקים על הר"י ברזילי בכה"ג ביומא דמשלם י"ב וי"ג בודאי מועיל אבל בקטן וקטנה האיך מועיל ולא הוה עדים ונראה דכל הטעם דל"מ קידושין אף ששניהם מודים הוא משום דקמחייבי לאחריני והיינו שאסרו על הקרובים ואם כן בקטן וקטנה שקדשו בעת קטנותם לא חייבי לאחריני כלל ומועיל על אחר לוותר בעצמם ואי דמחייבי לאחריני לאחר שיגדילו אז שוב מועיל עדות העדים דאינם מעידים על הקטן והם מעידים לכשיגדילו אבל ז"א דלא ידעו אם יתרצו בגדלותם וא"כ לא העידו כלום ואיך יועיל עדותם והרי גזה"כ שיהי' עדים בשעת קדושין וכאן לא הוה עדים וע"כ נלפע"ד דל"מ בקידושין לכשיגדיל ומכל שכן בקטנותו ממש והנה כ"ז בקדושי כסף ושטר אבל בקידושי ביאה נלע"ד דכל שאמר שתהיה מקודשת לי בביאה זו אף שהוא קטן מועיל והטעם נלפע"ד דבאמת בקידושי ביאה אף שהוא גדול א"א לעדים להעיד על הביאה רק על היחוד וכמבואר סי' ל"ז וסמכינן על אמירתו שנתכוין לשם קידושין ואף דשם הוא גדול וכאן הוא קטן מכל מקום הם מעידים ע"ז שאמר שתתקדש לו בביאה זו ויש חזקה שאינו בועל לשם זנות אף שהוא קטן מכל מקום אפשר דיש חזקה וגם נלפע"ד כיון דעכ"פ עושה דרך קידושין לא הוה בעילת זנות כמ"ש הריב"ש לענין קידושין על תנאי וכדומה ואם כן כל דלא הוה ב"ז שוב ממילא לא הוה כעידי קידושין. ובזה יש ליישב דברי רש"י ממהד"ק בש"מ כתובות ע"ב שמביא הא"מ ודברי הירושלמי שמביא הרשב"א לגבי חרש דביאה מועיל ולפמ"ש א"ש דע"ז שייך העדות שקדש בביאה ודוק היטב. והנה אמרתי לישב דכל שהעדים שראו המעשה של הקידושין אף שלא ידעו הכוונה שפיר דמי ונזכרתי שהנו"ב מהד"ת חלק אהע"ז סי' נ"ג נ"ד מוזכר סברא הלז אך אני תמה שלא הזכיר מדברי הרמב"ם פ"ו מגירושין שא"מ שליחות הקטנה שצריך עדים ואין מעידין על הקטנה והרי שם גם כן המעשה נגלה ואפילו הכי לא מועיל כיון שלא נגלה כוונת המעשה וע"כ צע"ג. שוב ראיתי אחר כך הזכיר הדבר הזה ונדחק דלחוב אין מעידין אבל לזכות מעידין והוא תמוה מאד דמנ"ל לחלק בזה וברשב"א מבואר להיפך כמ"ש שם והוא נדחק בדבריו: והנה בדברי הריטב"א שהבאתי למעלה דאף כשרוצה לזכות ג"כ ל"מ כל שהוא איסור ושאני גניבה דהתורה רביא מהמצא תמצא וקשה לי טובא בהא דאמרו ריש הזורק וצריכא דאי אשמועינן גבי גט משום דבע"כ מגרשה אבל גנב דליתא בע"כ ולמה לא אמר כפשוטו דאם לא כתב בגניבה ה"א דגם מדעתו ל"מ כיון דאיסורא הוא לא רביא רחמנא חצרו שיקנה לו באיסור וצע"ג. והנה אחד מהתלמידים הקשה דלמה לא אמר דאי אשמעינן גנב ה"א גנב אין אבל גט לא אמרינן גיטה וחצרה באין כאחד ודוקא חצר דידה קני' לי' אבל ידה לא קנה לי' ואם כן הו"א דלא יהיה מועיל אבל לק"מ דזה ענין מצד הסברא שמועיל דגטה וחצרה בא כאחד והנה בב"מ דף ג' אמרו וכל היכא דכתיב ידו לאו ידו ממש הוא והתניא אין לי אלא ידו גגו חצרו וקרפיפו מנין ת"ל אם המצא תמצא טעמא דכתיב אם המצא תמצא הא אי לא"ה ה"א ידו ממש ותו תניא ונתן בידה אין לי אלא ידה גגה חצרה וקרפיפה מנין ת"ל ונתן מ"מ טעמא דכתב רחמנא ונתן הא לא"ה הו"א כל היכא דכתב ידו ידו ממש וקשה טובא דמגניבה אין ראיה דאי לא גלי רחמנא שפיר הו"א דידו דוקא דחצרו לא קני ליה כיון דהוא אסור וכמ"ש הריטב"א דרק בגניבה גלי קרא דהמצא תמצא ולעולם דבכ"מ ידו לאו ידו ממש וכן בגט ה"א דחצרו לא יועיל דבחצר מה שקנתה אשה קנה בעלה ולכך בעי ידה ממש דיד דאשה לא קניא לי' וכדאמרו בהזורק שם ולכך איצטריך קרא דונתן מ"מ ולעולם דבכ"מ לאו ידו ממש בעי והוא קושיא נפלאה. עוד ק"ל דהא אמרו בב"מ דחצר דאתתא משום ידה אתרבאי וחצר דגברא משום שליחות אתרבאי ואם כן ע"כ בגניבה ידו היינו רשותו וכמ"ש בשטה מקובצת שם בשם תוס' חיצונית ואם כן אדרבא לפי האמת דמרבינן חצר מהמצא תמצא ע"כ דרשינן מידו היינו רשותו. ובזה נלפע"ד הא דאמר בריש הזורק אי אשמעינן גט משום דהוא בע"כ אבל גנב דליתי' בע"כ לא ואינו מובן ההבדל וע"ש ברש"י. ולפמ"ש יש לומר דבגט כיון דאיתא בע"כ אם כן א"א לומר מטעם שליחות דשליחות ליכא בע"כ וע"כ משום דאתרבאי יד דחצר דאתתא ודאי משום יד אתרבאי אם כן שפיר דמרבה חצרה משום ידה אבל גנב דליתא בע"כ ואם כן א"א למרבי חצר דבגברא משום שליחות אתרבאי ושליחות ליכא בע"כ וגם אשלד"ע וה"א דלא יהי' שייך לרבות חצרה ע"ז קמ"ל דאתרבאי משום שליחות ורק דחצר בע"כ מותב בה ל"ש אשלד"ע ועכ"פ תמוה דברי הש"ס וגם קשה לי דלפי המסקנא גם בגט מפרשינן ידה רשותה דחצר היינו ודאי רשות רק דאי לא כתב קרא ה"א ידה ממש ועכ"פ מן האמור דברי הב"י באהע"ז סי' קל"ח שכתב דבידה היינו רשותה והט"ז שם תמה ע"ז דידו לאו היינו רשותו ולפמ"ש א"ש דאף אם נימא דידו היינו ידו ממש אבל לפי המסקנא דמרבינן חצרה ע"כ דידה לאו ממש רק רשותא וכיד אריכתא היא ולכך בעינן שתהי' עומדת בצד חצרה והנה מ"ש ונתן מ"מ וכתב רש"י דאל"כ ליכתוב ובידה יתננו ודחק הט"ז בפירושו ועיין בשטמ"ק בב"מ דף י' שכל הקדמונים נדחקו בכוונת רש"י ולפע"ד נראה דמזה ראי' למ"ש הקצה"ח סי' ר' דע"כ לא אמרינן דגיטה וידה באין כאחד רק בעבד וגט דלא בעי זכי' ומתגרשין בע"כ ורק דבעי שיתן בידה אבל כל דבעי שתהי' זכי' לא אמרינן זאת וזה דאמרו בהזורק דגט דוקא משום דהוא בע"כ ושייך גיטה וחצרה בא כאחד ואם כן גם כאן מועיל וז"ש ונתן מ"מ והיינו דסגי שיתן אף שלא תזכה אבל אם הי' כתב ובידה יתנהו הוה בעי נתינה ממש וגם נראה דאם הי' כתוב ובידה ה"א דיהי' ידה מקודם ואחר כך יתננו לה אבל אם כתב ונתן בידה משמע שתהיה הנתינה וידה באין כאחד ודו"ק היטב. ובזה מיושב היטב מה דק"ל דלמה לא אמר בהזורק צריכא הך דגנב דאל"כ ה"א דאין שלד"ע ולפמ"ש י"ל דזה בכלל הא דאמרו דגט איתא בע"כ ודו"ק ועיין א"מ סי' קל"ח ולפמ"ש יש לישב קושיתו עפ"י דברי הנמוק"י בפ"ק דב"מ גבי ראה אותם רצים ודו"ק. שוב ראיתי ברש"י ב"מ דף י' שכתב בהדיא דידה היינו רשותה והדבר תמוה דהא ידה משמע ידה ולפמ"ש א"ש דכל שנתרבה חצרה מ"מ ידה גם רשותה משמע ודוק היטב ומהתימא על הט"ז שלא הרגיש בזה ודוק ועיין שעה"מ פ"ה מגירושין.