שואל ומשיב מהדורא שתיתאה · חלק י״ד סימן ה׳

והנה בשו"ת ת"מ שם ראיתי דבר נכון שכתב דלכך משנגמר הדין א"י לעשות פשרה הוא משום דשמא זה חייב לאחר ומשועבד מדר"נ וא"י לעשות פשרה להפסיד לבע"ח ובשלמא כשלא נגמר הדין ל"ש שיעבוד' דר"נ דשמא לא יתחייב עדן כמ"ש הש"ך סי' כ"ב סק"ב אבל לאחר שנגמר הדין שייך שיעבודא דר"נ וע"ז הקשה דא"כ למה מבואר בסי' י"ב דאחר שאינו דיין יכול לעשות פשרה אף לאחר שנגמר הדין והא שייך שיעבוד' דר"נ ולפע"ד נראה דהנה שיעבוד' דר"נ מוטל על הב"ד כדאמרו מנין שמוציאין מזה ונותנין לזה ועיין בסי' פ"ו ובש"ך ס"ק ח' שהביא בשם בעה"ת דמוציאין קתני ב"ד מפקי ולא הוא ואף לדעת הש"ך דגם הלוה מחויב להשתדל אבל אחר שאינו ב"ד ולא הלוה אינו חל עליו החיוב הזה וא"כ יכול לעשות פשרה בפרט דלא נודע אי חב לאחרים ואם אולי יש לו לשלם ממקום אחר וא"כ בשלמא הב"ד אסורים להשתדל בזה דדלמא שייך שיעבוד' דר"נ ועלייהו רמי לראות שיגבו מזה לתת לזה אבל לאחר לא ודוק היטב. ולפע"ד מ"ש אחר שאינו דיין שרשאי לעשות פשר נלמד מהא דאמרו בסנהדרין אבל אהרן רודף שלום ועתוס' שם דכיון דלא הי' דיין הי' יכול לעשות פשר והיינו כמ"ש בטעמו ודו"ק ולא עיינתי במקור אך לפע"ד נראה דהטעם הוא פשוט דלכך משנגמר הדין א"י לעשות פשרה דלפמ"ש התומים בקונטרס ת"כ לישב קושית הרב מוהר"י בסאן ז"ל דלכך ספק ממונא לקולא ולא אמרינן דהו"ל ספק גזל דספק גזל משרי שרי והו"ל כמו עשירי ודאי ולא עשירי ספק וכ"כ בק"ה כלל א' דכל שאינו חייב מצד הדין גם משום דררא דאיסור' דגזל ליכא ע"ש ולפ"ז באמת הפשר הוה כעין גזל שנוטל מזה שלא כדין ונותן לזה רק דכ"ז שלא נודע הדין א"כ יכול לעשות פשר דעדיין ספק הוא ולא שייך לומר ספק גזל כמ"ש התומים אבל כל שיודע הדין שוב הוה גזל ברור ואסור לבצוע ולכך אחר שאינו יודע הדין או אף שיודע רק שאינו בקי בטענותיהם ולכך א"י מי חייב או דפטור ויכול לפשר אף שנגמר הדין ולכך ע"י פיוס ורצוי בע"ד מותרין הב"ד לעשות פשר דהא אינו גזל ובאמת בגוף קושית מהר"י בסאן דמ"ט יכול לומר קי"ל הא הו"ל ספק גזל לפע"ד הי' נראה דב"ד ודאי יכולין לפסוק ספק ממונא לקולא ומטעם דבאמת הם אינם גוזלים לעצמם ואף דנימא דגורמים לגזול את זה מ"מ כבר אמר ר' יהושע לענין ב"ת כשאתה נותן ד' עברת על ב"ת בקום ועשה וה"ה כאן לכך מניחין הדבר כמו שהוא ועכ"פ אינם עוברים בגזל בקום ועשה רק בשוא"ת וזה עדיף וגם לפי מה דמבואר בחו"מ סי' שי"ד והוא מהש"ס ב"מ דף מ"ז דכל ספק שאפשר להתברר אין הב"ד פוסקים להוציא דשמא יבורר להיפך והוה זילותא דב"ד וטרחא דב"ד ולכך מניחין הדבר כמות שהוא וה"ה כאן בספק ממון מניחין הדבר כמות שהוא. ובזה מיושב מה שהקשה בק"ה דא"כ למה לא אזלינן בתר רוב בממון דל"ש תירוצו של הכנה"ג בשם מהר"י בסאן דגם להיפך יש ספק דז"א דלהמוציא רוב מסייע לו ולפמ"ש א"ש דהכי כוונת מהר"י בסאן דכל דעל כל פנים יש ספק ואפילו מיעוט על כל פנים כן הוא א"כ הב"ד לא יוכלו לפסוק להוציא הממון דא"כ עושין מעשה בידים וזה א"י לעשות לעבור בקום ועשה לגזול מזה וז"ב. ובזה מיושב היטב קושית התוס' דלמה בדיינים אזלינן בתר רוב אף בממון ולפמ"ש א"ש דשם דלהרוב אין שום ספק ולהמיעוט אין שום ספק וא"כ מה חזית דניזיל בתר המיעוט והרוב יגזלו שלא כדין בודאי מוטב שהרבים יעשו כדין ואף שיעברו בקום ועשה רבים עדיפא שלא יעשו איסור מהמיעוט ושב וא"ת של רבים עדיף מהמיעוט של קום ועשה והתורה אמרה אחרי רבים להטות ודו"ק היטב.