שואל ומשיב מהדורא שתיתאה · חלק י״ג סימן ז׳

והנה בהך דטענו חיטין והודה לו בשעורים דשטת רש"י והתוס' דהוא משום מחילה והרא"ש השיג עליהם דהוא משום הודאת בע"ד ועסי' פ"ח בסמ"ע וש"ך סכ"ב באורך וקשה מה ענין הודאת בע"ד ומה מועיל הודאתו כל דא"א לומר דמחל לו או נתן לו וכמ"ש הרא"ש דל"ש מחילה דהא י"ל דלא רצה לתבעו ומכאן ראי' למ"ש הסמ"ע דגם הרא"ש מודה לטעם מחילה וזהו לכאורה ראי' נצחת למ"ש הקצה"ח בענין הודאת בע"ד הוא מתורת גדר עד פסול דלעצמו נאמן אף שהוא עד פסול וא"כ אינו ענין למחילה כלל ובזה נלפע"ד להבין שיטת הרמ"ה דכתב דכל דטען משטה אח"כ ל"ש הודאת בע"ד דלא אודי ע"י תביעה ולפמ"ש י"ל דבאמת כיון דיש כאן תרי הודאות בע"ד הסותרות דזה הודה שאין לו שעורין וזה הודה להיפך וא"כ אי נימא דהוה מגדר עד וא"כ הו"ל כתרי ותרי המכחישות זו את זו ולפ"ז הא כבר כתבתי בשם המהרי"ק דאותם המעידים בבירור יש להאמין יותר מאותם דאינם מעידים בבירור להכחישם ולפ"ז זה שתובע חיטין דאודי על השעורים בבירור דאין לו עדיף יותר מזה דהודה על השעורים דהא יכול לומר משטה ואינו מכחישו בבירור ולכך כשטען משטה נאמן זה דזה מכחישו בבירור שאינו מגיע לו וזה שהודה טוען שלא הכחישו בבירור א"כ זה נאמן יותר. ובזה נלפע"ד לישב קושית הרא"ש שהקשה על הרמ"ה דא"כ מה מדמה בנזקין דזה אומר גדול הזיק וזה טוען קטן לטענו חטים והא שם ע"כ מיירי שיש עדים דאל"כ הוה מודה בקנס וא"כ ל"ש משטה וא"כ לכך חייב ע"ש ולפמ"ש א"ש דכל הטעם דחייב כשעומד בדיבורו ואינו טוען משטה הוא משום דהו"ל תרי הודאת בע"ד ולפ"ז כיון דהוה מתורת עדות דמכחישים זא"ז א"כ כאן יותר ראוי להאמין לזה שטוען גדול הזיק ומודה בבירור דהקטן לא הזיק אבל מה שזה טוען קטן הזיק אדרבא כיון דיש עדים שאחר הזיק א"כ זה טוען להרויח שלא יגבה רק כפי דמי שווי הקטן ול"ש הודאת בע"ד דלזכות ל"ש הודאת בע"ד ובפרט להיות עד בדבר זה א"א. וראיתי בקצה"ח שהקשה בסימן פ"ח לשטת הסוברים דהוא מטעם מחילה א"כ מה מקשו מקטן הזיק וגדול הזיק דהא בקנס ל"מ מחילה כמ"ש הירושלמי ע"ש שהאריך בזה ולפע"ד נראה דכל הטעם דאינו שייך מחילה בקנס ג"כ דכל דלא מחייבו ב"ד לא מתחייב וא"כ עדן לא נתחייב ול"ש מחילה בדבר שלב"ל ולפ"ז נלפע"ד דזה דוקא בשאר קנס שאינו מגיע לו ממון מצד הדין רק בתורת קנס ל"ש מחילה דעדן לא נתחייב לו אבל בפ"נ דבאמת הוא באמת נחסר ממון דשורו של זה הזיק לאותו השור ורק דהוה אנוס דבחזקת שימור קיימי א"כ מה לו לעשות וא"כ ניהו דזה שנתחייב לשלם אינו רק מתורת קנס דהוה אנוס שהשור אינו עלול להזיק ומה לו לעשות אבל כל שנתחייב שוב הו"ל ממון גמור דזה באמת נחסר ממון וא"כ ממילא בשעה שהזיק נתחייב לו ממון לכשיבואו עדים ושפיר יכול למחול וז"ב כשמש. וזהו לפע"ד שיטת הראב"ד דס"ל דפ"נ קנסא משונה משאר קנסות דאומר לי' זיל שלים דהיינו לצי"ש ואם תפס לא מפקינן וכלם תמהו עליו ולפמ"ש א"ש דכיון דזה נחסר באמת ממון רק שזה לא בפשיעה הזיק ותהי להפך כי הי' אנוס א"כ ניהו דאונסא הוה כמאן דלא עבר אבל כל שבאו עדים אח"כ שוב נתחייב זה ממון לשלם וז"ש דקרנא אית לי' גבי' ולכך כל שתפס אין הודאתו של המזיק פוטרתו ויתכן יותר למ"ש בתשובה אחת בביאור ענין מודה בקנס פטור דהתורה חייבו קנס ואם אינו מתחייב רק כשמודה בעצמו א"כ לא מקרי קנס דהא מרצונו מתחייב והתורה קראהו קנס והארכתי בזה ולפ"ז פ"נ דקרנא הוא א"כ מה בכך דמתחייב מעצמו מ"מ ניהו דהתורה פטרו אבל לצי"ש חייב ושוב מועיל תפיסה. וראיתי בקונטרס הספיקות לאחי הקצה"ח כלל שני אות י' שכתב די"ל דטעמו של הראב"ד דכיון דחייב לצי"ש אי תפס לא מפקינן מיני' כמו בקלב"מ לשיטת רש"י ע"ש ודבריו תמוהין דהא היש"ש כתב דדוקא היכא דקלב"מ דמדינא חייב רק שאין כח לב"ד לגבות א"כ כל שתפס לא מפקינן מיני' אבל בכל דבר שאינו חייב רק לצי"ש אם כן אף תפיסה לא יועיל וא"כ ה"ה בזה. הן אמת דדעת הראב"ד בעצמו לענין אבק ריבית דאינו חייב רק לצי"ש מ"מ אי תפס לא מפקינן מיני' וכבר תפס בזה השעה"מ בהשמטות להלכות עבדים ה"י שם בזה ועיין מלמ"ל פכ"א ממלוה ולוה בתשובתו שם שהבין ג"כ דדברי רש"י בקלב"מ הם שפה אחת עם דברי הראב"ד גבי אבק ריבית ודלא כהיש"ש בגליון שם ובתשובה הארכתי בזה. אמנם לפמ"ש הדבר נכון אף להיש"ש דהא כאן קרנא הוא וא"כ באמת מן הדין ראוי להתחייב שזה נחסר ממון על ידו ורק שזה אונס הוא וא"כ כל שתפס שפיר חייב ודוק היטב כי הם דברים נפלאים ת"ל ויש להאריך בזה בסוגיא דטענו חיטין ולדרוש בזה תלי תלין ואכ"מ.