שואל ומשיב מהדורא חמישאה · חלק צ״ב סימן ח׳

והנה מה שהקשה מעלתו בהא דאמרו בב"ק דף קי"ח דאמר רב לדעת צריך דעת ופירש הרמב"ן במלחמות דהיינו כיון שהוציאו מרשות הבעלים א"כ כ"ז שלא ידעו הבעלים בחזירתו הרי לא החזירו לרשות הבעלים המיוחדים לו ול"מ השבה וע"ז הקשה כיון דרב ס"ל יאוש כדי קני ועיין דף ס"ח ולפ"ז הא גוף הדבר קני ביאוש ורק הדמים צריך להחזיר ולגבי דמים ל"ש שהוציאו מרשות מיוחד וכל שהחזירו לא גרע מהחזרת דמים דא"צ רשות מיוחד. הנה לכאורה רציתי לומר דלפמ"ש הפ"י דכ"ז שהוא בעין ל"מ יאוש וא"כ ה"ה כאן אבל ז"א דזה דוקא למ"ד יאוש קני מדרבנן ומשום תקנת השבים בזה שייך לומר דכ"ז שהוא בעין ל"ק אבל לרב דכפי הנראה ס"ל דקני מה"ת א"כ אין חילוק דכל שנתייאש קני אף כשהוא בעין והדר' קושי' לדוכת'. אבל לדעתי לק"מ דמלבד די"ל דלא נתייאש וגם י"ל דסתם גניבה לא הוה יאוש בעלים נינהו אף גם דאף אם נימא דיאוש קני וסתם גניבה יאוש בעלים אפ"ה כל דמחזיר גוף הגניבה פשיטא דמקיים העשה דוהשיב את הגזילה ואף דאמרו בב"מ דף ס"ו דכל דאהדר לאחר יאוש מתנה בעלמא הוא דיהיב היינו שם דקאי על לאו דלא תוכל להתעלם דע"ז כבר עבר אבל על לאו דלא תגזול הוה ניתק לעשה ועיין תוס' שם ד"ה מתנה שביארו כן ולפי שיטת הרמב"ן במלחמות שאני התם דגזילה ואבידה היא זו ונקנית ביאוש ע"ש אבל בגזילה דצריך יאוש בעלים כדי לקנות גוף הדבר והיינו מתורת גזילה קני לה דנתייאש מגוף הדבר אבל פשיטא דכל דרוצה להחזיר מקיים מצות השבת הגזילה שהרי כל קנייתו הוא מתורת קנין גזילה וא"כ כל שמשיב לא נתקיים מצות השבה עד שיהי' השבה מעלייתא ולכך צריך דעת בעלים וז"ב לדעתי: