שואל ומשיב מהדורא חמישאה · חלק צ״ב סימן ז׳

אחר שכתבתי זאת מצאתי בתומים סי' ל"ז ס"ק י"ט שכתב כעין סברא זו ושמחתי. ובגוף הענין מה דאמרו ניהו דמייאש מגופי' מדמי מי קא מייאש דהרי בתוס' ב"ק ד' ס"ו כתבו בד"ה ה"נ דמה דרצה לילף מאבידה דמועיל יאוש אף דאבידה ג"כ כל שכבר באתה לידו אינו מועיל יאוש היינו לענין שצריך להחזיר הדמים אבל גוף אבידה היא שלו ע"ש ולפ"ז עכ"פ זה ודאי דלא עדיף גזילה מאבידה דניהו דמייאש מגופא מדמי לא קא מייאש דכל דבאיסורא אתי לידיה לא מייאש מדמי. והנה בראשית ההשקפה תמהתי על דברת התוס' דמה קושיא מאבידה שאני אבידה דנעשה שומר של בעה"ב וכמ"ש הרמב"ן במלחמות פ"ח דמציעא גבי נטלה ע"מ לגזלה ע"ש מ"ש בשם הגאון ובש"ך סי' רכ"ט רמזו בקצרה ומצאתי בקצה"ח שיישב בזה קושית התוס' ע"ש בסי' שס"ב. אבל לפענ"ד גם מהתוס' לא נעלם זאת רק שבאמת גם בגזילה פשיטא דלא עדיף מה שגזל מאבידה ופשיטא דגם בגזלן נתחייב להשיב וחייב באחריות מצד הגזילה ואדרבה באבידה עדיף טפי דבהיתירא אתי לידיה ואינו מחייב בהשבה וכמ"ש הרמב"ן. עכ"פ דברי הש"ס מבוארים עפ"י דברי התוס' הלז. ובזה נלפענ"ד ליישב קושית הפ"י הנ"ל דביורש הוה כמו בהיתיר' בא בידו דכל שלא גזל רק דממילא ירשו והם לא עשו מעשה לא שייך לומר באיסורא אתא לידו ואינם חייבים לשלם הדמים והוה כמו באבידה ואף דהרשב"א כתב דבגזילה גם היורשים מחוייבים להשיב ול"ד לריבית ועמלמ"ל פ"ד ממלוה אבל עכ"פ באיסורא אתי לידיו ל"ש בזה ועיין בב"ק דף צ"ד דרש"י כתב שם דגם בגזילה אינם מחוייבים היורשים לשלם ובאמת שדבריו תמוהים דדוקא בריבית אמרו כן ולא בגזילה וכמ"ש הרשב"א בעצמו ועכ"פ רש"י כתב כן ועגד"ת שער מ"ו ח"ד ובמלמ"ל הלכות מלוה פ"ד שם ועכ"פ דברי הש"ס נכונים ובזה מיושב קושית התומים והשעה"מ פ"ב מגניבה בהא דמוקי הש"ס בב"ב דף מ"ד ביורש והא ביורש ל"ש תקנת השבים וא"כ צריך לשלם דמים לשיטת הרמב"ם ולפמ"ש א"ש דביורש לא מקרי באיסורא אתי לידי' ודו"ק הטיב: