שואל ומשיב מהדורא חמישאה · חלק צ״ב סימן ו׳

איברא דלפמ"ש הרמב"ן במלחמות פ' הגוזל בתרא ובשו"ת הרשב"א סי' תתקס"ח דלכך מועיל ש"ר משום דלגבי האחר הו"ל כהיתירא אתי לידי' ולכך ל"מ ש"ר מקודם דהו"ל באיסורא בא לידו קודם שנתייאש וא"כ כיון שלגבי אחר הו"ל בהיתירא מהראוי שיהיה מועיל היאוש אף מהדמים ומזה היה ראיה לשיטת הרמב"ם דאף בש"ר ואח"כ יאוש ומשום דבאמת גם בש"ר לאחר היאוש כיון דמדמים לא מייאש וגם היאוש לא קני א"כ בא באיסור ליד השני ומ"ל יאוש ואח"כ ש"ר או להיפך ולכך צדקו דברי רבינו דגם ביאוש ואח"כ ש"ר כתב דצריך להחזיר הדמים וכמבואר בפ"ה מהלכות גניבה ועיין בטוש"ע חו"מ סי' שנ"ג. ולפמ"ש הדבר מבואר דאל"כ אמאי לא קא מייאש מדמי' וצ"ל לשיטת הרמב"ן ודעימיה דכיון דהיאוש לבד ל"מ רק בשביל דנשתנה הרשות ובהיתירא בא לידו והיינו בשביל שנתייאש מקודם דהרי לשיטתי' בנתייאש אח"כ ל"מ וכיון שכן כיון דלגבי הגזלן לא נתייאש מהדמים אף שלגבי האחר אף מהדמים מתייאש שוב בא היאוש אחר ש"ר וזה ל"מ דלא מקרי בהיתירא ולשיטת הרמב"ם דס"ל דש"ר ואח"כ יאוש מהני הא לדידיה אף ביאוש ואח"כ ש"ר צריך להחזיר הדמים וז"ב. ובזה נ"ל ליישב קושית אא"ז הח"ץ ז"ל שהאריך בסי' קמ"ד לדחות דברי המהרי"ק דגם בחוב נמי נימא דלא נתייאש מדמי כמו בגזילה. ולפמ"ש א"ש דהרי כל הטעם בגזילה היא לפי שאינו רק מתקנת השבים וזה ל"ש גבי הדמים וכמ"ש ולפ"ז זה בגזילה דמה"ת לא מועיל היאוש דבאיסורא בא לידו אבל בחוב דבהיתירא בא לידו הו"ל דומיא דאבידה דאף מהדמים מתייאש וא"כ שפיר מועיל יאוש בחוב וז"ב מאד. ובזה אמרתי דבר חדש דלמאן דס"ל יאוש קנה מן התורה והו"ל כמו אבידה אף מדמים מייאש דהא למ"ד מה"ת מה נ"מ בין גוף החפץ לדמים. ובזה הוה מקום אתי ליישב דברי רש"י בב"ק דף קיא ע"ב בד"ה רשות יורש שכתב ודאי ביאוש כדי קני דאל"כ לתני פטורא גבי אביהן תמה המהרש"א דעכ"פ דמים צריך לשלם ולפמ"ש א"ש דהא כוון לשלול דיאוש לא קני' מה"ת דלמאן דאמר יאוש קני מה"ת אם כן אף מדמים מייאש וא"כ הי' לו למתני פטורא באביהן וז"ב. ומה שהקשה המהרש"א דא"כ לרב דס"ל יאוש קנה א"כ לתני פטורא באביהן יש ליישב לפמ"ש התוס' בד"ה ר"ח ע"ש ודו"ק. וגם נראה לפענ"ד לפמ"ש למעלה יש ליישב דברי רש"י דבא לשלול אף דיאוש קנה מדרבנן דהרי כל הטעם דיאוש דרבנן צריך להחזיר הדמים משום דלענין הדמים הו"ל באיסור' אתי לידיה ולגבי אחר הו"ל שוב היאוש אחר הש"ר ולפ"ז נלפענ"ד ברור דעכ"פ אם נתן האב להיורשים בחייו ל"ש זאת דבשלמא לגבי אחר שפיר שייך לומר דכיון דמהדמים לא נתייאש א"כ אף דלאחר הוה ש"ר ובהיתירא בא לידו אבל הדמים מתחייב דמזה לא נתייאש מקודם אבל זה דוקא באחר דבא ע"י מכירה או מתנה אבל באב שנותן לבניו ל"ש לומר דבאיסורא אתי לידיהו דמה להם במה שעשה אביהם איסור כל שמאכילם אינו רק להם ל"ש באב הנותן לבניו באיסורא אתו לידייהו וא"כ כוונת רש"י דלתני פטורא אצל אביהן וכגון שנתן לבניו בחיים ועי' תוס' ד"ה הגוזל אבל זה דחוק והעיקר כמ"ש ראשונה דכוונת רש"י לשלול דיאוש לא קני מה"ת. והרווחנו בזה ליישב קושית הפ"י על הרמב"ם דס"ל דאף ביאוש וש"ר צריך לשלם דמים א"כ היכא אמרי' ש"מ דרשות יורש כרשות לוקח דמי הא מ"מ צריכין לשלם דמים והיא תמי' עצומה וכבר הרגיש בזה המאירי בשיטה מקובצת בב"ק שם ולפמ"ש א"ש דהרי כל הטעם דצריך לשלם דמים הוא משום דמדמי לא מייאש וניהו דבצירוף הש"ר מועיל היאוש מ"מ זה לגוף החפץ אבל הדמים צריך להחזיר דלא נתייאש מזה. ולפ"ז זהו בשאר לוקח דבאיסורא אתי לידיה כיון דהיאוש ל"מ ולא קני כלל א"כ מה מכר ראשון לשני אבל ביורש דהוא יורש ממילא וכיון שנתייאש ל"ש בזה באיסורא אתי לידי' וגם להדמים מועיל היאוש וז"ב מאד לדעתי ודו"ק: